2004년도 한국금융학회 금융정책 심포지움: ｢금융관계 법률 체제정비의 바람직한 방향｣에 관한 KDI 발표자료

업무영역･제재･적기시정조치 개선방향에 대한 연구

2004. 5. 28

韓國開發硏究院

Korea Development Institute

【연 구 진】

■ 총괄:  김 준 경  KDI 선임연구위원

Ⅰ. 업무영역체계 개편방향

신 인 석  KDI 연구위원

김 현 욱  KDI 연구위원

박 창 균  KDI 연구위원

Ⅱ. 영업상 법령위반에 대한 제재 개선방향

임 경 묵  KDI 연구위원

Ⅲ. 적기시정조치의 개선방향

강 동 수  KDI 연구위원

【목  차】

Ⅰ. 업무영역체계 개편방향: 금융상품, 금융업무 및 금융업 구분에

관한 경제학적 검토	1

< 요 약 >	2

Ⅰ-1. 연구배경, 연구방법 및 구성	10

1. 연구배경	10

2. 연구방법	11

3. 연구구성	12

Ⅰ-2 금융상품 개념의 정립	13

1. 현황 및 쟁점	13

가. 현황	13

나. 특징 또는 쟁점	28

2. 외국사례	31

가. 개요	31

나. 미국의 법적 금융상품 정의	32

다. 영국의 법적 금융상품 정의	38

3. 종합평가	45

가. 3가지 정의방식	45

나. 3가지 정의방식의 비교	45

4. 상품정의방식 정책방안	49

가. 기본방향	49

나. 세부방안	50

Ⅰ-3. 금융업무, 금융업의 개념과 금융업의 업무범위 정의	63

1. 현황 및 쟁점	63

가. 현황	63

나. 쟁점	86

2. 외국 사례	90

가. 미국	90

나. 영국	97

다. 일본	99

3. 평가	101

가. 2가지 업무범위 규제체계	101

나. 2가지 규제체계의 비교	102

다. 일본의 ‘개방된 열거주의’의 평가	103

4. 정책방안	104

가. 기본방향	104

나. 세부방안	107

【참고문헌】	123

Ⅱ. 영업상 법령위반에 대한 제재 개선방향	124

<요 약>	125

1. 연구의 배경 및 방법	128

2. 금융선진국의 제재 체제 및 시사점	129

가. 금융시장에서 제재의 역할	129

나. 제재 체계 Benchmark Case의 소개: 영국을 중심으로	130

3. 우리나라의 제재 체계의 현황 및 평가	139

가. 현행 제재 체계의 현황	139

나. 주요 쟁점	141

4. 제재 체계의 개편방안	151

【참고문헌】	155

Ⅲ. 적기시정조치의 개선방향	166

<요 약>	167

1. 적기시정조치에 대한 개관	170

가. 정의 및 목적	170

나. 기본구조	170

다. 역사 및 도입배경	171

2. 미국의 적기시정조치	172

가. 도입배경	172

나. 내용 및 운영	174

3. 적기시정조치의 근본적인 문제점	177

가. 적기시정조치의 한계	177

나. 자본규제의 강화에 따른 금융기관의 위험도 변화	178

다. 적기시정조치의 발동기준으로서 자본비율의 시의적절성 여부	179

라. 적기시정조치 공개에 따른 금융기관의 부실화	180

4. 우리나라 적기시정조치의 특수성	180

가. 금감위의 적기시정조치 발동 유예권	180

나. 발동기준의 단순성 및 수준의 적정성	181

다. 권역별 발동수준의 불형평성	184

5. 적기시정조치의 개선방향	188

가. 명확한 목적의 설정	188

나. 적기시정조치 발동에 대한 재량권 삭제	188

다. 발동기준의 다양화 및 수준의 합리화	189

라. 금융권역별 형평성 제고	190

마. 적기시정조치의 부적시성에 대한 대책	190

바. 금융기관 회계기준의 명확화	192

사. 통합금융법 체제에서의 적기시정조치	192

【참고문헌】	194

<부록> 국가별 부실금융기관 처리방식: 은행을 중심으로	197

【표 목차】

<표 Ⅰ-1> 현행 금융관계법률의 분류	12

<표 Ⅰ-2> 세 가지 금융상품 정의방식의 비교	46

<표 Ⅰ-3> 금융상품의 분류체계(안)	54

<표 Ⅰ-4> 은행업의 업무범위 현황	65

<표 Ⅰ-5> 비은행 예금수취금융업의 업무범위 현황	69

<표 Ⅰ-6> 보험업의 업무범위 현황	73

<표 Ⅰ-7> 증권업의 업무범위 현황	76

<표 Ⅰ-8> 신탁업의 업무범위 현황	82

<표 Ⅰ-9> 종합금융업의 업무범위 현황	83

<표 Ⅰ-10> 업무범위 규제체계 비교	104

<표 Ⅱ-1> 과징금 및 과태료 도입 현황	141

<표 Ⅱ-2> 금융기관별 제재 현황: 1999∼2002	143

<표 Ⅱ-3> 우리나라의 과징금 및 과태료 부과 현황: 2001∼2003	144

<표 Ⅱ-3> FSA의 금전적 제재(Financial Penalties) 현황: 2001∼2003	145

<표 Ⅱ-4> 우리나라 제재 정보의 공개(예)	146

<표 Ⅱ-5> 임∙직원 문책시 임원선임자격 제한기간(현행)	147

<부표 Ⅱ-1> 금융관련법 징역과 벌금간 관계의 비교	156

<부표 Ⅱ-2> 각 법령별 제재내용 및 조치권자	157

<표 Ⅲ-1> 미국 FDIC의 저축금융기관에 대한 자본충실도 구분	175

<표 Ⅲ-2> 미국 FDIC의 적기시정조치 내용	176

<표 Ⅲ-3> 우리나라 적기시정조치제도의 주요내용	183

【그림 목차】

[그림 Ⅰ-1] 통합금융법 상 ‘금융업무’의 범위	105

[그림 Ⅰ-2] 통합금융법상의 금융관련업무의 구성 및 구분	120

I. 업무영역체계 개편방향:

금융상품, 금융업무 및 금융업 구분에 관한 경제학적 검토

연구진: 김준경(총괄), 신인석, 김현욱, 박창균

< 요 약 >

Ⅰ-1. 연구배경, 연구방법 및 구성

□ 통합금융법의 제정목적:

① 금융겸업화시대에 적합한 법 환경 창출: 종래의 기관별 법규 → 기능별․상품별 법규로의 전환

* 유사, 동일한 상품은 동일한 법규에 의하여 규율될 필요 (기능별 규제: functional regulation)

② 과거 개입주의 패러다임 → 시장자율 패러다임으로의 전환

③ 금융위기 이후 수차례에 걸친 개별 금융법률 개정으로 일부 파생된 기존 법규상의 불확실성 및 형평성 결여 사안의 근본적 해소

□ 통합금융법 제정을 위한 최우선적 검토과제:

① 금융상품의 법적 개념 정립

* 규제적용 기본단위인 상품개념 정립이 기능별 규제의 출발점

② 금융행위 (또는 금융업무)의 법적 개념 정립

③ 각 금융업무를 수행할 수 있는 조직단위인 금융업의 법적 개념 (또는 금융업간 업무범위 개념) 정립

Ⅰ-2. 금융상품 개념의 정립

□ 현황 및 주요 쟁점:

① 명시적 상품 정의 의도의 미비: 각 법률에서 예금, 대출, 유가증권, 선물, 장외파생상품 등 기본상품의 개념이 명시적으로 정의되지 않고 있음.

* 단, 보험상품의 경우, 명시적 정의를 회피하는 일반적 성향과는 달리 상법과 보험업법에 추상적 정의가 존재

② 개념적 정의의 부재: 관련 법률에서 예금, 유가증권 등의 경제적 기능에 대한 개념적 정의가 존재하지 않고, ‘제한적 열거’에 의하여 금융상품의 외연과 내용이 정해지고 있어 규제의 투명성과 명확성이 결여되고, 상품개발 동기를 제약하는 문제 초래

* 예: 유가증권의 경우, 증권거래법에서 8가지 유형의 증권을 규제대상 유가증권으로 열거하고, 시행령에서 규제대상 증권을 추가 열거

③ 개념적 정의의 추상성 미흡: 선물과 장외파생상품의 경우 개념적 정의가 제시되어 있기는 하나, ‘이론적 추상성’이 미흡함에 따라 유사기능을 수행하는 신상품의 등장이 법적 개념의 재정의 없이는 불가능한 상황

* 선물, 옵션, 스왑 등 개별 파생상품의 개념이 열거 설명되어 있으나, 이들을 포괄할 보다 추상성 높은 개념은 없는 실정

□ 영국과 미국의 법규상 상품정의를 살펴본 결과, 금융상품의 정의방식에는 ① 완전 포괄주의, ② 제한적 열거주의, ③ 예시적 열거주의가 첨부된 포괄주의 등의 3가지로 구분되며, 그 내용은 <표 Ⅰ-2>로 정리될 수 있음.

<표 Ⅰ-2> 3가지 금융상품 정의방식의 비교

구분	완전 포괄주의	제한적 열거주의	예시적 열거주의가 첨부된 포괄주의
추상적 개념의 존재	○	×	○
구체적 대상의 열거	×	○	○
외연 확정기구	법원	행정부	행정부(1차적 역할) 법원 (2차적 역할)
장점	- 완전한 시장자율 - 기능별 규제	- 법적 확실성	- 추상적 개념 정립으로 완전 포괄주의 장점 획득 - 구체적 대상의 열거로 법적 불확실성 축소
단점	- 법적 불확실성	- 시장자율 제한 - 기능별 규제 한계
역사적 배경	영미법 전통 (판례중심)	대륙법 전통 (성문법 중심)	영미법의 성문법화
대표적인 예	영국과 미국의 파생상품 정의	우리나라의 유가증권 정의	영국과 미국의 증권상품 정의

□ 상품정의방식 정책방안:

◦ 기본방향: 현행 ‘제한적 열거주의’방식의 상품정의에서 ‘예시적 열거주의가 첨부된 포괄주의’ 방식의 상품정의로 전환하고, 세부방안의 설계는 현존 체제를 최대한 존중

* 경제적 기능에 근거한 추상적 개념을 기본적 상품개념으로 제시함과 동시에,

* 가능한 한 구체적 대상을 예시 열거하여 법적 불확실성 축소

◦ 세부방안: 기본상품 분류체계를 정비하고(<표 Ⅰ-3> 참조), 정해진 기본상품에 대한 추상적 개념을 정립하고(<표 Ⅰ-3-1> 참조), 법과 시행령에서 구체적 대상을 예시 열거함으로써 상품의 외연을 확정하고 법적 불확실성을 최소화

* 개별 상품의 개념은 규제에 의해 해소하고자 하는 시장실패 (market failure)를 전제로 정해질 필요.  즉, 상품에 내재하는 시장실패와 이를 해소하기 위한 규제를 예정하고 있는 가에 따라 상품의 개념이 정해질 필요

<표 Ⅰ-3> 금융상품의 분류체계(안)

미 국	영 국	한 국(안)
예금	예금	예금
여신	일반여신, 지급보증, 주택저당계약(regulated mortgage contract)	여신	대출, 매매 및 대여를 위한 신용
보험 계약	보험계약	보험 계약	생명보험계약 손해보험계약
① 증권 (Security), ② 파생상품 (Commodity for Future Delivery)	①주식(Securities), ②부채증서(Instruments creating or acknowledging indebtedness), ③국공채(Government and public securities), ④워런트(Instruments giving entitlement to investments), ⑤예탁증서(certificates representing securities), ⑥수익증권(units in collective investment schemes), ⑦선물(futures), ⑧옵션(option), ⑨차익수수계약(contracts for differences)	①유 가증 권	주식, 부채증서, 국공채, 워런트, 예탁증서, 집합투자기구지분
		②파 생상 품	선물, 옵션, 차익수수계약

<표 Ⅰ-3-1> 기본상품의 추상적 개념(안)

기본상품		추상적 개념	주요 특성
예 금		① 동일한 금액의 금전이 ② 동 금전을 지급한 자에게 다시 반환될 것임을 전제로 하여, ③ 대출을 주업무로 하는 금융기관이 영업자금을 조성하기 위해 ④ 불특정다수인으로부터 금전을 수취하는 계약	집합성, 원금보전성, 비양도성, 대출목적성
여신	대 출	① 동일한 금액의 금전이 ② 동 금전을 수취한 자에 의해 다시 반환될 것임을 전제로 하여, 금융기관이 금전의 소유권을 고객에 이전할 것을 약정하는 계약	원금보전성, 비양도성
	매매 및 대여를 위한 신용	① 재화와 용역의 매매 및 대여를 전제로 하여 ② 예금 이외의 방법으로 조달되어 ③ 제3자에 의하여 제공되는 금전 및 기타급부를 의미하는 금융상품	매개성, 비예금성
보 험		① 당사자 일방이 약정한 금전을 지급하는 대가로 ② 다수의 계약자로부터 수취한 보험료를 바탕으로 형성된 기금을 이용하여 ③ 불확정한 사고가 생길 경우에 ④ 상대방이 일정한 금전 및 기타의 급여를 지급할 것을 약정하는 계약	우발성 위험의 거래,집단성, 기금성
유가증권		① 사업에 운용할 목적으로 ② 다수인으로부터 자금수취를 가능하게 하는 것으로서 ③ 양도가 가능하고 ④ 기대수익이 자금을 수취하여 사업에 활용하는 자의 노력에 의존하여 변동되는 계약	공동성 또는 집단성, 양도가능성, 사업 운용목적
파생상품		① 기대수익이 계약당사자의 노력과 관계가 없고 ② 계약에서 특정 사건의 발생에 연계되어 변동되는 것으로서 ③ 다수인과의 동일 계약을 통하여 자금을 모아 기금을 형성할 목적이 없는 계약	우발성 위험의 거래
기타 금융상품		기본적으로 영국법규의 정의를 참조하여 정함

Ⅰ-3. 금융업무, 금융업의 개념과 금융업의 업무범위 정의

□ 현황 및 쟁점:

① 금융업무․금융업 개념의 정비 미비: 금융업무의 정의가 결여된 채 은행업, 증권업, 보험업 등 금융업의 개념이 제시됨에 따라 각 금융업의 업무범위 설계의 논리적 근거가 불분명

② 전업주의: 우리나라 금융업 규제체계를 지배하고 있는 가장 큰 특징은 전업주의이며, 증권관련업의 경우에는 보다 세분된 전업주의가 적용

* 증권업, 선물업, 자산운용업 등이 법적으로 구분되어 상호겸영이 금지

③ 열거주의 방식의 업무범위 규제: 우리나라의 전업주의는 법에 명시적으로 ‘겸영은 원칙적 금지, 예외적 허용’이라는 열거주의 방식(positive system)의 규제가 지배함으로써 실현

□ 영국과 미국은 업무범위 규제체계상 기본규제대상이 ‘금융업무’이고, 규제방식은 포괄주의를 취하고 있는 반면, 한국은 기본규제대상이 ‘금융업’이고, 규제방식은 열거주의 방식(<표 Ⅰ-10> 참조)

◦ 금융겸업화라는 환경 하에서는 영미형의 규제체계가 우월

◦ 1998년에 일본은 ‘개방된 열거주의’ 규제방식을 도입하였으며, 이 방식은 포괄주의와 열거주의의 장점을 상당부분 달성할 수 있는 절충안

* 금융회사가 추가업무를 자유로이 승인 요구할 수 있고, 해당업무의 승인여부가 투명한 절차에 의해 심사되고, 국제기준 및 최대한 시장자율을 존중하는 입장에서 결정된다면 포괄주의의 효과 달성 가능

* 동시에 정책당국은 금융회사의 새로운 업무범위를 사전적으로 인지하여 이에 대비할 수 있는 열거주의의 효과도 상당부분 달성 가능

* 그러나 승인요청 및 심사절차가 투명하지 않고 폐쇄적으로 소극적으로 이루어질 경우 ‘개방된 열거주의’의 개방성은 상실될 위험

<표 Ⅰ-10> 업무범위 규제체계 비교

구 분	영미형	전통적 일본형 (한국 포함)	최근 일본형
기본규제대상	금융업무(행위)	금융업	금융업무 + 금융업
원칙	기능별 규제	기관별 규제	기능별 규제에 입각한 기관 규제
업무범위 규제	포괄주의	열거주의	‘개방된 열거주의’
역사적 배경	판례중심 영미법	대륙법	대륙법의 시장자율 존중

□ 금융업무, 금융업 정의방식 정책방안:

◦ 기본방향: ‘금융업무’ 개념에 기초한 규제체계를 구축하고, 업무범위 규제는 최근 일본이 도입한 ‘개방된 열거주의’ 방식으로 전환하되, 다음의 전제조건 유의

※ 통합금융법 상 금융업무의 의미: 금융기관이 수행할 수 있는 경제행위 가운데 금융과 관련된 업무(금융관련업무)의 일부로서 규제의 필요성이 있다고 판단되어 명시되는 업무

- 여기에서 규제의 목적은 시장실패(market failure) 보정을 통하여 사회 전체의 후생증대를 달성하는 것을 의미

* 점진적 개혁을 위하여 전업주의는 유지하되, 현존 업무범위 제한을 대폭 개선하고 투명한 승인청구와 심사절차 확립

◦ 세부방안: 금융상품과 관련된 경제적 기능을 기준으로 하여 ‘금융업무’개념을 정립하고, 이에 근거하여 ‘금융업’의 법적 개념 정립(<표 Ⅰ-10-1> 참조)

* 향후 전업주의의 유지 및 개선: 향후 전업주의의 기본단위는 ‘은행업, ’보험업‘, ’증권 및 파생상품업“으로 설정.  즉 은행업, 보험업, 증권 및 파생상품업은 원칙적으로 겸영이 금지.  금지된 ‘금융업무’ 중 일부 허용가능 영역은 예외적 허용을 명시함으로써 영위가 가능하도록 보완.  은행업, 보험업, 증권 및 파생상품업의 자산운용업 겸영은 허용

- ‘증권 및 파생상품업’의 업무 중 장외파생상품 관련 업무는 전업주의의 기본단위에서 제외하고 일정한 자격을 갖춘 모든 자가 영위할 수 있도록 허용

* 구체적으로 각 금융업의 업무는 ‘개방된 열거주의’ 체제하에서 <표 Ⅰ-10-2>와 같이 ① 고유업무 ② 겸영업무 ③ 부수업무 ④ 승인업무 등의 4범주로 구성

* ‘개방된 열거주의’의 개방성 확보장치 마련: 승인업무 청구 접수와 심사결정을 담당하는 기구를 사전적으로 명확히 하고 심사원칙과 업무절차원칙을 수립하여 투명하게 운영.

- 관련 행정부처내에 추가업무 승인접수와 심사결정을 담당하는 기구를 법규에서 명확히 규정.

- 심사원칙은 금융업간 형평성, 투자자 보호, 시스템 리스크 방지 등으로 정립하고, 업무절차원칙은 문서화, 진행과정 및 결과의 공표 등으로 정립

<표 Ⅰ-10-1> ‘금융업무’ 및 ‘금융업’ 개념 (안)

		정 의
업무	예금수취업무	예금계약을 체결하고 금전을 수취하는 업무
	신용제공업무	대출, 매매 및 대여를 위해 신용을 제공하는 업무
	유가증권인수업무	타인에게 판매할 목적으로 유가증권을 발행자로부터 인수하는 업무
	유가증권․파생상품 중개업무	타인계정을 통하여 유가증권 또는 파생상품이 매매되도록 하는 업무
	유가증권․파생상품 자기매매업무	자신의 계정을 통하여 유가증권 또는 파생상품이 매매되도록 하는 업무
	보험계약의 체결과 이행업무	보험계약의 체결(인수)과 계약상 의무를 이행하는 업무
	보험계약의 중개 및 대리업무	보험자 또는 보험계약자를 위하여 보험계약의 체결을 중개 또는 대리하는 업무
	자산운용업무	간접투자기구를 운용하는 업무
	투자자문업무	타인을 위하여 금융상품의 가치에 대한 정보를 제공하는 업무
	투자일임업무	개별투자자의 계좌를 통하여 금융상품에 투자하고 그 손익을 해당 투자자에게 귀착시키는 업무
	자산보관 및 관리업무	금융상품, 금전적 가치가 있는 기타 대상을 타인을 위하여 보관 또는 가치변동 현황을 정리하여 타인에게 보고하는 업무
금융업	은행업	예금수취업무 및 대출업무를 영위하는 금융업
	여신전문업	매매 및 대여를 위한 신용제공업무를 영위하는 금융업
	증권 및 파생상품업	① 증권의 인수업무 ② 증권 또는 파생상품의 중개업무 ③ 증권 또는 파생상품의 자기매매업무 중 한 가지 업무 이상을 영위하는 금융업
	보험업	보험계약의 체결과 이행을 영위하는 금융업
	자산운용업	자산운용업무를 영위하는 금융업
	투자자문업	투자자문업무를 영위하는 금융업
	투자일임업	투자일임업무를 영위하는 금융업
	자산보관 및 관리업	자산보관 및 관리업무를 영위하는 금융업

<표 Ⅰ-10-2> ‘금융업’의 업무구성 (안)

업무구분	정의
고유업무	각 금융업의 정의를 구성하는 금융업무
겸영업무	해당 금융업에 대해 겸영이 원칙적으로 금지되지 않은 통합금융법 상 금융업무로서 추가 자본금 등의 요건을 충족할 경우에 한하여 영위할 수 있는 업무
부수업무	해당 금융업에 대해 겸영이 원칙적으로 금지되지 않은 통합금융법 상 금융업무로서 자본금 요건 등 업무수행을 위한 자격요건이 추가되지 않는 업무
승인업무	통합금융법에 금융업무로 명시되지 않은 금융관련업무(비금융업무)로서 관계기관의 승인을 얻어 영위하는 업무

[그림 Ⅰ-2] 통합금융법상의 금융관련업무의 구성 및 구분

		금융관련업무의 구분
		통합금융법 상 금융업무로 명시된 업무 (금융업무)		통합금융법 상 금융업무로 명시되지 않은 업무 (비금융업무)
		해당 금융업에 대해 겸영이 원칙적으로 금지되지 않은 금융업무	해당 금융업에 대해 겸영이 원칙적으로 금지된 금융업무
추가요건 존재 여부	자본금 규제 등 추가 요건의 충족이 필요	겸영업무	겸영 금지	승인업무
	충족되어야 하는 추가 요건 없이 수행가능한 업무	부수업무	겸영금지 (단, 현행 법에서 허용된 금융업무는 예외로 인정)

Ⅰ-1. 연구배경, 연구방법 및 구성

1. 연구배경

□ 통합금융법의 제정목적은 ① 기존의 기관별 법규의 기능별․상품별 법규로의 전환 ② 과거 개입주의 패러다임의 시장자율 패러다임으로의 전환 ③ 기존 법규상의 불확실성 및 형평성 결여 사안의 해소 등 세 가지

◦ 현재 금융기관 또는 업자를 기준으로 구성되어 있는 법규를 기능 또는 상품을 기준으로 재구성하여 금융겸업화 시대에 적합한 법환경을 창출

* 금융겸업화의 진전은 동일기능 또는 동일금융상품이 각기 다른 법규에 의하여 규율받는 복수 금융기관에 의하여 취급되는 상황을 야기

* 이에 따라 ‘개별 법률간의 형평성 유지’라는 입법상의 거래비용이 추가 발생하고 있으며, 이러한 거래비용의 존재로 형평성 유지에 문제가 야기되는 예가 있는 것으로 보임.

◦ 과거 정부주도 경제개발시대의 개입주의 패러다임에 입각하여 형성된 기존 규제체계를 시장자율 패러다임에 적합한 규제체계로 전환

* 규제체계와 철학에 착근되어 있는 경쟁제한적인 요소들을 제거하고 선진국 수준의 시장친화적인 규제환경 조성

◦ 금융위기 이후 개별 금융법률이 수차 개정되면서 일부 발생한 법적 불확실성(legal uncertainty)이 존재하는 사안들을 차제에 근본적으로 해소

□ 통합법 제정 목적 달성을 위하여 최우선적으로 필요한 세 가지 검토과제는 ① 금융상품의 법적 개념 정립, ② 금융행위 (또는 금융업무)의 법적 개념 정립, ③ 금융업의 법적 개념(또는 금융업간 업무범위 개념) 정립

◦ 통합법의 기초가 될 제반 금융상품의 법적 개념이 분명히 정립되는 것이 긴요

* 즉 동일규제가 적용되어야 하는 기본단위인 동일한 금융기능 또는 동일한  금융상품의 개념이 정립되는 것이 기능별 규제의 출발점

◦ 정립된 금융상품 개념을 기초로 하여 규제를 적용하고자 하는 ‘규제대상이 되는 금융상품과 관련된 행위(regulated financial activity)', 즉 금융업무를 정의하는 것이 필요

◦ 이어서 정의된 금융업무 개념에 입각하여 각 금융업무를 수행할 수 있는 조직단위의 정의(금융업의 정의), 그리고 한 조직단위에서 수행할 수 있는 금융업무의 범위에 대한 입법방향이 정리될 필요

□ 본 자료에서는 통합법이 기반을 둘 금융상품, 금융업무의 법적 개념과 금융업의 법적 개념 및 각 금융업의 업무범위에 대한 방안을 제시하고자 함.

2. 연구방법

□ 연구방법은 ‘① 역사적 전제의 존중 (점진성) ② 사례분석 또는 경험적 분석은 영미법 계열국가를 대상으로 함(영미법 계열 우선) ③ 사례분석에 근거한 종합결론 도출은 경제이론적 관점에 의거 (경제이론과의 정합성)’ 등의 세 가지 원칙으로 구성

◦ 상품정의체계 및 업무범위 규제체계 등을 모색함에 있어서 역사적 전제를 감안하여 ‘빅 뱅’ 보다는 ‘점진적 개혁’방식을 채택할 것임.

* 쟁점과 개선방안의 도출에 있어 분명한 개선 필요성과 대안이 존재하지 않는 사안은 현존 시스템을 존중하는 방향으로 정리하고자 함.

◦ 영미법 계열의 입법사례를 경험적 사례검토의 대상으로 삼고자 하며, 이는 영미계열의 법 환경이 금융발전에 적합하다는 최근의 연구흐름을 반영한 것임.

◦ 사안별 각국의 입법 또는 판결례는 배경이 다양하고 입법 또는 판결의 의도가 불분명한 경우도 많은데, 이들을 종합하여 결론을 도출할 경우에는 경제이론적 관점에 의거하고자 하며, 이는 금융규제는 기본적으로 ‘시장실패에 대응한 최적의 규제개입 설계’라는 연구진의 입장을 반영한 것임.

3. 연구구성

□ 연구는 금융상품, 금융업무, 금융업별로 ‘현황 및 쟁점 정리 → 외국 사례 검토 → 종합 → 정책방안 도출’의 형식으로 구성

◦ 현황 및 쟁점 정리의 경우 현재 우리나라 금융법률이 전업주의에 근거하여 이루어졌음을 감안하여, 편의상 ‘은행관련법률’, ‘보험관련법률’, ‘증권관련법률’로 부류를 나누어 진행

◦ 정책방안은 기본방향과 세부방안으로 나누어 기술

□ 이하 본문에서 사용될 ‘은행관련법률’, ‘보험관련법률’, ‘증권관련법률’, ‘기타법률’ 등의 각 부류별 기존 금융법률의 분류는 다음 표와 같음.

<표 Ⅰ-1> 현행 금융관계법률의 분류

은행관련법률	보험관련법률	증권관련법률	기타법률
은행법 상호저축은행법 신용협동조합법	보험업법 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률	증권거래법 선물거래법 간접투자자산운용업법 기업구조조정투자회사법	신탁업법 종합금융회사에관한법률 여신전문금융업법

Ⅰ-2 금융상품 개념의 정립

1. 현황 및 쟁점

가. 현황

1) 은행관련법률

□ 현행 은행관련법률에서 독립적으로 나타나는 금융상품의 개념은 ① 예금, ② 대출의 두 가지임.

◦ 두 가지 개념 모두 관련 법령에서 별도의 정의가 없는 가운데 각 금융권역에서 취급할 수 있는 업무의 하나로 열거되고 있음.

◦ 관련 금융기관의 핵심업무로 인식되는 업무와 관련된 금융상품들은 위의 두 가지 개념의 금융상품에 포함될 수 있으며, 나머지 겸영․부수업무는 보험․증권관련 법령에서 나타나는 금융상품과 관련됨.

가) 예금

□ 현행 은행관련법률에서는 예금에 대한 명시적 정의가 존재하지 않으며 일반적으로 인식되고 있는 금융기관의 업무로 열거함으로써 암묵적으로 그 개념을 추상화

◦ 예를 들어, ‘은행법’은 은행업을 정의함에 있어 예금에 대한 별도의 정의 없이 ‘예금의 수입’이라는 표현을 사용

- 은행법 제2조 제1항 제1호

* “은행업”이라 함은 예금의 수입, 유가증권 기타 채무증서의 발행에 의하여 불특정다수인으로부터 채무를 부담함으로써 조달한 자금을 貸出하는 것을 업으로 행하는 것을 말한다.

- 은행법시행령 제18조의2(은행업무의 범위) 제1호

* 예금․적금의 수입 또는 유가증권 기타 채무증서의 발행

◦ 따라서 예금의 법적 성격은 민법의 소비대차 및 소비임치에 관한 규정으로부터 발생되는 것으로 사료됨.

- 민법 제598조(소비대차의 의의)

* 消費貸借는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 返還할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

- 민법 제693조(임치의 의의)

* 任置는 당사자 일방이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타 물건의 보관을 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생긴다.

- 민법 제702조(소비임치)

* 受置人이 계약에 의하여 임치물을 소비할 수 있는 경우에는 소비대차에 관한 규정을 준용한다. 그러나 반환시기의 약정이 없는 때에는 임치인은 언제든지 그 반환을 청구할 수 있다.

◦ 단, ‘예금자보호법’에는 현행 예금보험제도의 포괄범위에 맞추어 ‘예금 등’이라는 표현을 통해 부보금융상품을 정의

- 이에 따라 정의될 수 있는 예금의 개념은 ‘불특정다수인으로부터 채무를 부담함으로써 금전을 조달하는 계약’ 정도에 불과함.

- 예금자보호법 제2조 제2호 및 예금자보호법시행령 제3조

* 은행이 예금․적금․부금 등에 의하여 불특정다수인으로부터 채무를 부담함으로써 조달한 금전과 신탁업법 제10조 제2항의 규정에 의하여 원본이 보전되는 금전신탁 등을 통하여 조달한 금전

* 증권회사가 고객으로부터 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 예탁받은 금전

* 보험사업자가 보험계약에 의하여 수입한 수입보험료

* 종합금융회사가 어음의 발행과 불특정다수인을 대상으로 모은 자금을 유가증권에 투자하여 그 수익금을 지급하는 금융상품에 의해 조달한 금전

* 상호저축은행이 계금․부금․예금 및 적금 등에 의하여 조달한 금전

◦ 한편, ‘유사수신행위의 규제에 관한 법률’에서는 유사수신행위에 대한 정의를 통해 예금을 구체적으로 정의할 수 있는 단초를 제공

- 이에 따르면, 예금상품은 ‘불특정다수인으로부터 수입한 금전 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 장래에 지급할 것을 약정함으로써 자금을 조달하는 것’으로 표현될 수 있음.

- 유사수신행위의규제에관한법률 제2조(정의)

* 이 법에서 “유사수신행위”라 함은 다른 법령에 의한 인가․허가를 받지 아니하거나 등록․신고 등을 하지 아니하고 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 말한다.

1. 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 受入하는 행위

2. 장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금․적금․부금․예탁금 등의 명목으로 금전을 受入하는 행위

3. 장래에 발행가액 또는 매출가액 이상으로 재매입할 것을 약정하고 社債를 발행하거나 매출하는 행위

4. 장래의 경제적 손실을 금전 또는 유가증권으로 보전해 줄 것을 약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 受入하는 행위

□ 또한 현행 법령들은 예금과 유사한 기능을 가지는 상품에 대해서도 별도의 정의 없이 관련 금융기관의 업무로 규정하고 있음.

◦ 예금․적금의 수입 (은행법시행령 제18조의2)

◦ 상호부금 (은행업무중부수업무의범위에관한지침, 재경부고시 제2000-8호)

◦ 예금 및 적금의 수입 (상호저축은행법 제11조 제1항)

◦ 신용부금 (상호저축은행법 제11조 제1항)

◦ 조합원으로부터의 예탁금․적금의 수납 (신용협동조합법 제39조)

나) 여신

□ ‘여신’에는 ‘대출’, ‘지급보증’, ‘매매 및 대여를 목적으로 하는 신용’을 포괄함.

◦ 현행 은행관련법률에서는 ‘대출’이라는 개념을 통해 신용제공 금융상품을 대표하고 있으나, 아래에서는 은행법 상 ‘신용공여’의 하나로 포함되는 ‘지급보증’과 기타금융관련법률의 하나인 여신전문금융업법에 ‘매매 및 대여를 위한 신용제공’으로 해석할 수 있는 특수한 형태의 신용제공 금융상품을 포함한 개념인 ‘여신’을 이용함.

◦ 즉, 본 보고서 상의 ‘여신’은 일반적으로 ‘신용의 공여’로 표현되는 금융업무 중에서 유가증권을 매개로 하는 것을 제외한 금융행위와 관련된 상품으로 이해할 수 있음.

(1) 대출

□ 현행 은행관련법률에서는 대출에 대한 명시적 정의가 존재하지 않으며 일반적으로 인식되고 있는 금융기관의 업무로 열거함으로써 암묵적으로 그 개념을 추상화

◦ 예를 들어, ‘은행법’은 은행업을 정의함에 있어 별도의 정의 없이 ‘대출’이라는 표현을 사용

- 은행법 제2조(정의) 제1항 제1호

* “은행업ꡓ이라 함은 예금의 수입, 유가증권 기타 채무증서의 발행에 의하여 불특정다수인으로부터 채무를 부담함으로써 조달한 자금을 대출하는 것을 업으로 행하는 것을 말한다.

- 은행법시행령 제18조의2(은행업무의 범위) 제1호

* 자금의 대출 또는 어음의 할인

◦ 따라서 대출의 법적 성격은 민법 및 상법의 소비대차에 관한 규정으로부터 발생되는 것으로 사료됨.

- 민법 제598조(소비대차의 의의)

* 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 返還할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

- 상법 제55조(법정이자청구권)

* ① 商人間에서 금전의 소비대차를 한 때에는 貸主는 법정이자를 청구할 수 있다. ② 상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 금전을 替當한 때에는 替當한날 이후의 법정이자를 청구할 수 있다.

□ 대출보다 넓은 개념의 여신, 즉 신용공여를 정의함에 있어서도 대출이 포함되지만 이에 대한 정의는 없음.

◦ 은행법 상의 신용공여는 대출, 지급보증 및 자금지원적 성격의 유가증권 매입을 포함하는 것으로 정의됨.

- 은행법 제2조(정의) 제1항 제7호

* “신용공여”라 함은 대출, 지급보증 및 유가증권의 매입(자금지원적 성격의 것에 한한다) 기타 금융거래상의 신용위험을 수반하는 금융기관의 직접․간접적 거래를 말한다.

- 은행법시행령 제1조의3(신용공여의 범위) 제1항

* 법 제2조제1항제7호의 규정에 의한 신용공여의 범위는 다음 각호의 것으로서 금융감독위원회가 정하는 바에 의한다.

1. 대출

2. 지급보증

3. 지급보증에 따른 대지급금(이하 “지급보증대지급금”이라 한다)의 지급

4. 어음 및 채권의 매입

5. 기타 거래상대방의 지급불능시 이로 인하여 금융기관에 손실을 초래할 수 있는 거래

6. 금융기관이 직접적으로 제1호 내지 제5호에 해당하는 거래를 한 것은 아니나 실질적으로 그에 해당하는 결과를 가져올 수 있는 거래

◦ 여타 금융법령에서도 각각 상이한 개념으로 여신을 정의하고 거래대상, 취급업무 등을 규제하고 있음.

- 동일차주에 대한 신용공여 한도 및 중소기업 대출의무비율 등

□ 또한 현행 법령들은 대출과 유사한 기능을 가지는 상품에 대해 별도의 정의 없이 관련 금융기관의 업무로 규정하고 있음.

◦ 금융기관의 어음할인이 대출과 유사한 경제적 기능을 가지는 대표적인 상품인데, 이에 따라 현행 금융업법들에서는 ‘자금의 대출’과 병렬적으로 ‘어음의 할인’을 규정하고 있음.

- 자금의 대출 또는 어음의 할인 (은행법시행령 제18조의2)

- 단, 금융기관의 할인가능 어음은 ‘상거래에 의하여 발생한 채무를 지급하기 위하여 발행된 어음’, 즉 상업어음으로 한정되며, 상거래가 수반되지 않은, 자금융통의 목적만으로 발행된 융통어음은 할인할 수 없도록 규정

* 상업어음은 물론, 화환(貨換)어음 ·은행인수어음도 어음할인의 대상이 되지만, 일람출급(一覽出給)어음의 경우는 지급기간이 없기 때문에 할인대상에서 제외됨.

- 자금의 대출업무, 어음의 할인업무 (상호저축은행법 제11조 제1항)

(2) 지급보증

□ 현행 은행관련법률에서는 대출 등과 관련된 규제(신용공여 한도)의 기준을 명확히 하기 위한 은행법 제2조에 ‘지급보증’의 개념이 나타나고 있으나 민법 상의 ‘보증’을 이용하여 정의

◦ 은행법 상의 은행업을 정의하기 위해 사용되는 ‘대출’과는 다른 차원에서 ‘지급보증’의 개념을 인식할 필요

- 은행법 제2조(정의) 제1항 제6호

* “지급보증”이라 함은 금융기관이 타인의 채무를 보증하거나 인수하는 것을 말한다.

- 은행법 제2조(정의) 제1항 제7호

* “신용공여”라 함은 대출, 지급보증 및 유가증권의 매입(자금지원적 성격의 것에 한한다) 기타 금융거래상의 신용위험을 수반하는 금융기관의 직접․간접적 거래를 말한다.

◦ 즉, 은행법 상 지급보증의 정의에서 언급되고 있는 ‘채무의 보증’은 채무자(주채무자)가 채무를 이행하지 않는 경우에 타인(보증인)이 대신하여 이행해야 할 종된 채무를 부담하는 민법상의 계약을 의미

- 민법 제428조(채무보증의 내용)

* ① 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.

* ② 보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.

- 민법 제429조(채무보증의 범위)

* ① 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다.

* ② 보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.

□ 따라서 대출과 관련된 여신한도 규제 등에서 지급보증을 언급하여 그 기준을 명확히 할 필요는 있으나, 지급보증 자체를 통합금융법에서 정의하고 규율할 금융상품의 하나로 해석할 필요는 없을 것으로 판단됨.

◦ 민법 상의 개념인 ‘보증’을 이용하여 정의하고 있는데다, 은행법 및 동법 시행령에서 열거된 은행의 ‘고유업무’ 및 ‘겸영업무’에 포함되지 않고 재정경제부 지침에 ‘부수업무’의 하나로 열거되어 있음.

◦ 신탁업법에서도 ‘채무의 보증’을 신탁업에 부수하는 업무로 열거

- 신탁업법 제13조(부수업무) 제1항

* 신탁회사는 신탁업에 부수하는 다음 각호의 업무에 한하여 이를 영위할 수 있다.

1. 보호예수

2. 채무의 보증

3. 부동산매매의 중개

4. 금전 또는 부동산대차의 중개

5. 공채, 사채 또는 주식의 모집, 그 불입금의 수입 또는 그 원리금, 배당금지급의 취급

6. 재산에 관한 유언의 집행

7. 회계의 검사

8. 다음 사항에 관한 대리사무

가. 재산의 취득, 관리, 처분 또는 대차

나. 재산의 정리 또는 청산

다. 채권의 추심

라. 채무의 이행

마. 보험

◦ 민사상 계약으로서 소비자 보호 차원에서의 규제 필요성은 물론 대출 관련 규제에 지급보증이 포함될 필요성은 인정되지만 그에 대한 정의와 규제목적을 금융법에 별도로 포함할 필요는 없을 것임.

- 은행과 같은 금융기관이 수행하는 업무이지만 이러한 업무들을 모두 금융상품으로 해석하여 금융업무 또는 금융업에 포함하는 것은 법체계의 모순을 야기할 수 있음.

(3) 매매 및 대여를 위한 신용

□ 현행 법규는 재화나 용역의 매매 및 대여를 전제로 제3자에 의하여 제공되는 신용을 일반대출 내지는 신용공여와 구분하여 별개의 금융상품으로 취급하는 듯한 태도를 보이고 있으나 구체적인 정의에 대해서는 침묵

◦	여신전문금융업법 제1조는 신용카드업․시설대여업․할부금융업 및 신기술사업금융업을 동법의 규율하에 있는 금융업으로 열거

- 이들 금융기관을 동일한 법률로 규율하는 경제적 이유나 취급하는 금융상품의 공통점 및 특징에 대해서는 언급이 없음.

□ 다만, 동법 제2조에 신용카드(3호), 시설대여(10호), 할부금융(13호)에 대한 정의 및 동법 제47조의 자금조달 방법을 종합적으로 고려하여 공통점을 추출하여 하나의 금융상품으로 정의 가능

◦	이들 금융상품은 모두 차입이나 보유 자산의 매각을 통하여 조달된 자금을 바탕으로 재화나 용역의 매매 및 대여를 전제로 신용을 제공한다는 공통점을 가지고 있음.

□ 여신전문금융업법에는 신용카드서비스(3호), 시설대여서비스(10호), 연불금융서비스(11호), 할부금융서비스(13호) 등 네 가지의 금융상품이 정의되어 있음.

◦ 신용카드서비스는 “물품의 구입 또는 용역의 제공을 받거나 재정경제부령이 정하는 사항을 결제(여전법 제2조3호)”하려는 목적으로 제3자에 의하여 제공되는 신용

- 신용의 제공이 수반되지 않는 선불카드서비스나 직불카드서비스와는 상이한 성격을 지님.

◦ 시설대여서비스는 “대통령령이 정하는 물건을 새로이 취득하거나 대여받아 거래상대방에게 대통령령이 정하는 일정기간 이상 사용하게 하고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할하여 지급받으며, 그 기간 종료 후의 물건의 처분에 대하여는 당사자간의 약정으로 정하는 방식의 금융(여전법 제2조10호)” 서비스

- 신용 제공 대상의 범위가 소유권이 아니라 사용권에 한정된다는 점에서 특이하나, 이는 법률상의 특징일 뿐 결과로 형성되는 경제관계는 다른 형태의 구매 및 판매 신용과 유사

◦ 연불금융서비스는 “특정물건을 새로이 취득하여 거래상대방에게 인도하고, 그 물건의 대금․이자 등을 대통령령이 정하는 일정기간 이상에 걸쳐 정기적으로 분할하여 지급받으며, 그 물건이 소유권 이전시기 기타 조건에 대하여는 당사자간의 약정으로 정하는 방식의 금융(여전법 제2조11호)” 서비스

- 신용 제공 대상 물건의 소유권이 일정기간 동안 신용제공자에게 속한다는 점에서 특이하나, 이는 법률상의 특징일 뿐 결과로 형성되는 경제관계는 다른 형태의 구매 및 판매 신용과 동일

◦ 할부금융서비스는 “재화 및 용역의 매매계약에 대하여 매도인 및 매수인과 각각 약정을 체결하여 매수인에게 융자한 재화 및 용역의 구매자금을 매도인에게 지급하고 매수인으로부터 그 원리금을 분할하여 상환받는 방식의 금융(여전법 제2조13호)” 서비스

- 본질적으로 신용카드서비스와 동일한 서비스이나 반복성을 전제로 하지 않는다는 점에서 상이

2) 보험관련법률

□ 우리나라의 현행 법체계에서 보험계약(contracts of insurance)의 정의는 상법과 보험업법에서 찾을 수 있음.

◦	상법은 “보험계약은 당사자 일방이 약정한 보험료를 지급하고 상대방이 재산 또는 생명이나 신체에 관하여 불확정한 사고가 생길 경우에 일정한 보험금액 기타의 급여를 지급할 것을 약정”(상법 제638조)하는 것을 보험계약으로 정의

◦ 한편, 보험업법은 보험업의 정의에서 “사람의 생사에 관하여 약정한 급여의 제공을 약속하거나 우연한 사고로 인하여 발생하는 손해의 보상을 약속하고 금전을 수수하는 것 등을 업으로 행하는 것”(보험업법 제2조1항)이라고 하여 보험계약의 정의에 대하여 상법과 비슷한 태도를 견지

□ 상법이나 보험업법의 정의는 위험의 이전(risk transfer)이라는 보험의 기능에 초점을 맞춘 것

◦ 법률상 정의 단계에서 이미 인보험과 손해보험의 구분을 전제로 하고 있음이 명확히 드러남.

□ 상법의 제4편에 규정된 보험은 크게 손해보험(제2장)과 인보험(제3장)으로 구분

◦ 손해보험(제2장)에는 화재보험(제2절), 운송보험(제3절), 해상보험(제4절), 책임보험(제5절), 자동차보험(제6절)이 해당

◦ 인보험(제3장)에는 생명보험(제2절)과 상해보험(제3절)이 해당

□ 한편 보험업법 제4조1항은 보험(업)을 생명보험(업), 손해보험(업), 그리고 제3보험(업)의 세 가지로 구분

◦ 생명보험(업)은 생명보험, 연금보험(퇴직보험 포함)을 판매 가능

◦ 손해보험(업)은 화재보험, 해상보험(항공ㆍ운송보험 포함), 자동차보험, 보증보험, 재보험, 책임보험, 기술보험, 부동산 권리보험을 판매 가능

◦ 제3보험(업)은 상해보험, 질병보험, 간병보험을 판매 가능

- 보험업법의 제3보험은 성질상 상법의 인보험 중 상해보험에 유사한 것으로 생명보험과 손해보험을 구분하여 원칙적으로 겸업을 금지(보험업법 제10조)하는 현행법에서 생명보험업자와 손해보험업자가 모두 영위할 수 있는 공통 영역

□ 신용협동조합, 농업협동조합, 수산업협동조합, 새마을금고, 우체국에 허용된 공제 및 보험은 보험회사가 취급하는 보험계약과 사실상 동일한 경제적⋅법적 기능을 수행

◦ 위에 열거된 공제 및 보험사업 중 중앙회 차원의 사업은 일반 보험회사가 영위하는 영업과 다를 바 없으나, 신협중앙회에 의한 공제 사업을 제외하고는 현재 금융법의 규율 대상에서 벗어나 있음.

3) 증권관련법률

□ 현존 증권관련법률에서 발견되는 법상 금융상품의 개념은 ①유가증권 ②선물 ③ 장외파생상품 등 세 가지

◦ 유가증권은 증권거래법에서 발견되는 금융상품 개념

◦ 선물은 선물거래법에서 발견되는 금융상품 개념

◦ 장외파생상품은 기본정의를 제시하고 있는 법은 없으나 증권거래법과 외국환거래법에서 개념이 등장

가) 유가증권

□ ‘유가증권’은 증권거래법에서 개념적 설명은 없는 가운데 제한적 열거주의에 의하여 정의되고 있음.

증권거래법 2조, “이 법에서 유가증권이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.”

◦ 기본적 열거정의: 증권거래법 2조가 ‘유가증권’ 법적 정의의 기본 조항이며 동 조항은 8가지 종류의 유가증권을 열거하여 정의

* 열거된 8가지 유가증권은 다음과 같음: ① 국채증권 ② 지방채증권 ③ 특별한 법률에 의하여 설립된 법인이 발행한 채권 ④ 사채권 ⑤ 특별한 법률에 의하여 설립된 법인이 발행한 출자증권 ⑥ 주권 또는 신주인수권을 표시하는 증서 ⑦ 외국법인 등이 발행한 증권 또는 증서로서 위에 열거한 증권이나 증서의 성질을 구비한 것 ⑧ 외국법인 등이 발행한 증권 또는 증서를 기초로 하여 대통령령이 정하는 자가 발행한 유가증권예탁증서

◦ 시행령의 추가 열거: 또한 2조에서는 시행령에 추가 열거할 수 있는 권한을 부여하여 법에서 열거되지 않은 유가증권이 도입될 수 있는 경로를 제공

* 이에 따라 시행령이 열거하고 있는 유가증권은 다음과 같음: ① 신탁업법에 의하여 신탁회사가 발행하는 수익증권 ② 자산유동화에관한법률에의한 자산유동화계획에 따라 신탁회사가 발행하는 수익증권 ③ 증권투자신탁업법에 의하여 위탁회사가 발행하는 수익증권 ④ 외국증권투자신탁업자가 발행하는 수익증권 ⑤ 자산유동화계획에 따라 유동화전문회사가 발행하는 출자증권 ⑥ 주택저당채권유동화회사법에 의한 채권유동화계획에 따라 주택저당채권유동화회사가 발행하는 주택저당증권 ⑦ 기업이 자금조달을 목적으로 발행하는 어음으로서 재정경제부령이 정하는 어음 ⑧ 증권거래소가 정하는 기준과 방법에 따라 당사자 일방의 의사표시에 의하여 당사자간에 ⒜ 주권의 매매거래 ⒝ 사전에 설정된 유가증권지수 수치 또는 주권의 가격의 수치와 당해 의사표시를 행하는 시기에 현실로 나타나는 당해 유가증권지수의 수치 또는 당해 주권의 가격의 수치와의 차에 의하여 산출되는 금전을 수수하는 거래 ⒞ 유가증권지수의 선물거래에 해당하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리 (“유가증권옵션”) ⑨ 재정경제부령이 정하는 기준에 따라 발행하는 증권이나 증서로서 당사자 일방의 의사표시에 의하여 특정 주권의 가격이나 주가지수의 수치의 변동과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라 주권의 매매나 금전을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 표시할 수 있는 증권 또는 증서 ⑩ 재정경제부령이 정하는 기준에 따라 발행하는 증권이나 증서로서 특정 주권의 가격이나 주가지수의 수치의 변동과 연계하여 주권 또는 금전(당해 주권․증권 또는 증서의 가치에 상당하는 금전을 말한다)의 지급청구권을 표시하는 증권 또는 증서

증권거래법 시행령 2조의 3

◦ 의제 유가증권의 열거: 마지막으로 증권거래법 2조의 2는 유가증권으로 ‘의제(擬制)’되는 대상을 열거하고 있으며, 구체적으로 ‘유가증권지수 선물거래’에서의 ‘유가증권지수’를 유가증권으로 의제하고 있음.

* “주권 기타 유가증권에 관하여 그 종류에 따라 다수종목의 가격수준을 종합적으로 표시한 주가지수 기타 유가증권지수로서 증권거래소가 지정하는 것은 유가증권으로 본다” (증권거래법 2조의 2)

나) 선물

□ ‘선물’은 명시적 정의는 존재하지 않으며 선물거래법에서의 ‘선물거래’ 정의를 통하여 암묵적으로 ‘선물거래를 가능하게 하는 계약’으로 법적 정의가 이루어지고 있음.

◦ 법상 ‘선물’에 대한 정의는 존재하지 않으며, 다만 ‘선물거래’에 대한 정의만이 존재함.

◦ 따라서 ‘선물’은 ‘선물거래를 가능하게 하는 계약’으로 암묵정의가 되어 있는 것으로 보아야 함.

□ ‘선물거래’에 대해서는 개념적 설명이 제시되어 있으며 이에 따라 포괄예시주의에 의하여 정의되고 있음.

◦ ① 선물거래소가 규제하는 거래 ② 특정대상의 특정한 미래시점의 가격을 지정하고 지정가격과 실제 실현되는 가격의 차이에 따라 금전이 수수되는 거래 등을 요건으로 하여 개념을 제시하고 있음.

◦ 이어 제시된 개념에 해당하는 예를 제시하고 이와 유사한 거래를 선물거래로 정의하고 있음.

◦ 선물거래법의 실제 규정을 인용하면 다음과 같음.

선물거래법 3조.

“선물거래라 함은 이 법과 선물거래소가 정하는 기준 및 방법에 따라 선물시장에서 이루어지는 거래로서 다음 각목의 1에 해당하는 거래 또는 이와 유사한 거래를 말한다.

가. 당사자가 미래의 일정한 시기에 일정한 가격으로 특정한 일반상품 또는 금융상품을 수수할 것을 약정하는 거래로서 전매 또는 환매를 하는 경우에는 미리 약정한 가격과 전매 또는 환매시의 가격과의 차액을 수수하여 결제할 수 있는 거래

나. 당사자가 특정한 지수에 대하여 미리 약정한 수치(이하 “약정수치”라 한다)와 미래의 일정한 시기의 당해 지수의 수치와의 차이로부터 산출한 금액의 수수를 약정하는 거래

다. 당사자 일방이 상대방의 의사표시에 의하여 다음의 1에 해당하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 상대방에게 부여하고, 그 권리를 부여받은 상대방은 당사자 일방에게 그 권리에 대한 대가를 지급할 것을 약정하는 거래

(1) 가目 또는 나目의 규정에 의한 거래

(2) 일반상품 또는 금융상품의 매매거래

(3) 지수를 대상으로 하는 거래“

다) 장외파생상품

□ ‘장외파생상품’의 경우 ‘선물’과 마찬가지로 명시적 정의는 존재하지 않으나, 증권거래법과 외국환거래법에서 각각 ‘장외파생금융상품거래’ 및 ‘선물시장 외에서 이루어지는 파생금융거래’ 등이 정의되면서 간접적으로 정의되고 있음.

◦ 법상 ‘장외파생금융상품’에 대한 명시적 정의는 존재하지 않음.

◦ 다만 증권거래법에서는 증권회사의 업무범위를 규정하며 겸업가능 업무 중의 하나로 ‘장외파생금융상품거래’를 정의하고 있으며 이에 따라 간접적으로 ‘장외파생금융상품’ 개념이 등장하고 있음.

◦ 또한 외국환거래법에서는 외국환이 개재되는 ‘파생금융거래’를 정의하며 ‘선물시장 외에서 이루어지는 파생금융거래’를 정의하고 있고 이에 따라 암묵적으로 ‘장외파생상품’의 개념이 등장하고 있음.

□ 외국환거래법에서 간접 정의되는 장외파생상품의 경우 개념적 설명이 존재하며 법적 외연은 열거주의에 의거하여 정의되고 있음.

◦ 파생거래의 개념이 선도거래, 스왑, 옵션(이들 개념이 법에서 사용되고 있지는 않음)별로 세분되어 설명되어 제시되고 있으며, 구체적으로 외국환거래법의 규정을 인용하면 다음의 다섯 가지로 제시되어 있음.

외국환거래법 3조 1항 17호, 외국환거래법 시행령 8조.

“① 지급수단․증권․채권 기타 거래될 수 있는 상품을 장래의 일정한 시기에 미리 정한 가격으로 수수할 것을 약정하는 거래로서 전매 또는 환매를 하는 경우에는 미리 약정한 가격과 전매 또는 환매시의 가격과의 차액을 수수하여 결제할 수 있는 거래

② 상품 등의 가격 또는 이자율과 이에 의하여 산출된 지수를 기준으로 약정된 수치를 미리 정하고 장래의 일정한 시기의 당해 지수 등의 수치와의 차에 의하여 산출된 금전의 수수를 약정하는 거래

③ 장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 상품 등을 교환하거나 지수 등에 의하여 산출된 금전을 교환할 것을 약정하는 거래

④ 당사자 일방의 의사표시에 의하여 당사자간에 앞의 ①~③의 거래, 상품등의 매매거래, 지수 등을 기준으로 약정된 수치의 차에 의하여 산출된 금전을 수수하는 거래 등을 성립시킬 수 있는 권리를 당사자의 일방에게 부여하고 그 권리를 부여받는 당사자가 상대방에게 그에 대한 대가를 지급할 것을 약정하는 거래

⑤ 당사자 또는 제3자의 신용위험과 연계한 거래로서 제1호 내지 제4호의 거래와 유사한 거래“

◦ 이들 개념이 설명되며 열거된 다섯 가지를 파생상품거래로 한정하여 열거주의적 정의의 입장을 취하고 있음.

□ 증권거래법에서 간접 정의되는 장외파생금융상품의 경우 외국환거래법의 예와 대동소이하며 차이는 기초자산이 상품을 제외한 통화, 유가증권 등으로 제한되어 설명되고 있다는 점임.

증권거래법 51조 1항 2호, 증권거래법 시행령 36조의 2.

◦ 그러므로 현행법상 ‘장외파생금융상품’과 ‘장외파생상품’의 차이는 후자가 일반상품을 기초자산으로 한 파생상품까지 포괄한 개념이라는 점에 있다고 볼 수 있음.

나. 특징 또는 쟁점

1) 명시적 상품 정의 의도의 미비

□ ‘예금’과 ‘대출’의 경우 이들 상품의 명칭을 사용하여 관련 금융기관들의 업무영역을 설정하는 데 입법의도가 집중되어 있음.

◦ 각 법률에서 기본상품의 개념을 제시하지 못함에 따라 금융거래에 있어 관례적으로 통용되는 유사한 개념의 용어들이 법률에 혼재

- 예금의 경우 저축, 적금, 부금, 예탁금 등의 용어가 별도의 정의 없이 관련 법률에 혼용되고 있으며, 대출의 경우에도 대부, 금융(상업금융 및 장기금융) 등의 용어가 혼용되고 있음.

□ 선물, 장외파생상품의 경우 금융상품 개념을 명시적으로 정의하고자 하는 입법의도가 미비한 예가 발견됨.

◦ ‘선물’의 경우 금융상품이 아닌 ‘선물거래‘의 정의를 통하여 간접적으로 정의되고 있을 뿐임.

◦ ‘장외파생상품’의 경우에도 역시 ‘장외파생상품거래’의 정의를 통하여 간접적으로 정의되고 있으며, 상호간의 분명한 관계가 명시되지 않은 가운데 ‘증권거래법’과 ‘외국환거래법’에서 독립되어 정의되어 있음.

□ 여전업의 경우 취급상품의 경제적․법적 공통점을 매개로 정의된 것이 아니라 운용자금의 조달방법이 유사하다는 형태적 공통점에 기초하여 정의된 것으로 다른 금융업

□ 한편 보험상품의 경우 상법과 보험업법에 추상적인 정의가 존재하여 명시적 정의를 회피하는 일반적인 추세에 예외적 입장을 보이고 있음.

2) 경제적 기능에 대한 개념적 정의의 부재

□ ‘예금’의 경우 경제적 기능에 대한 개념적 정의 없이, 관련 법률 및 시행령에서 예금의 범위를 의도하는 바에 따라 각각 설정하는 체제가 성립되어 있어 규제의 기준이 모호한 사례가 발견됨.

◦ 예를 들어, 예금보험제도의 부보대상이 되는 은행 예금상품이 예금자보호법에 열거되어 있으나, 동법 시행령에서는 명확한 기준이 없이 부보대상에서 제외되는 상품을 열거하고 있음.

- 외화예금, CD, RP 등을 통해 조달한 금전은 예금보험공사의 부보대상 ‘예금’상품에서 제외되나 표지어음 및 신협 출자금 등은 포함됨.

◦ 예금상품의 포괄범위가 중앙은행, 금융기관, 금융감독기관, 법원에 의해 각각 다르게 적용됨에 따라 규제체계의 혼돈이 나타날 가능성

- 금융감독원은 양도성예금증서(CD), 환매조건부채권(RP), 표지어음 및 금융채를 정기예금과 함께 ‘거치식 예금상품’으로 분류하고 있으나, 법원은 이들 상품을 유가증권으로 해석

* 대법원 판례(2000년 3월 10일, 선고 98다29735판결)는 “양도성예금증서는 시중은행이 발행한 무기명 할인식으로 발행되는 유가증권”이라고 해석

* 그러나, 한국은행은 일반고객을 상대로 발행되는 대고객 CD를 비슷한 성격의 단기금융상품인 RP나 표지어음과는 달리 한은법 상 예금채무로 분류하고 지급준비금 적립의무를 부과

* 금융기관들은 다소 차이는 있으나 대체로 이들 유가증권성 수신상품을 예금으로 분류하여 판매하고 있음.

□ ‘유가증권’의 경우 개념적 정의가 부재하며 오로지 제한적 열거에 의하여 금융상품의 내용과 외연이 같이 정해지고 있음.

◦ 따라서 ‘유가증권’의 법적 정의가 포섭하고자 하는 금융상품의 경제적 기능은 열거된 개별 항목에 의하여 짐작될 수밖에 없는 상황

□ 개념적 정의의 부재로 ‘유가증권’의 입법의도가 짐작될 수밖에 없는 상황이므로 규제의 투명성과 명확성이 결여되고 상품개발 동기를 제약하는 문제 초래

◦ 명시적 개념이 부재하므로 새로운 상품을 ‘유가증권’으로 추가 열거할 수 있는지의 여부는 항상 불확실성에 처하여 있는 상황

3) 개념적 정의의 추상성 미흡

□ ‘선물’과 ‘장외파생상품’의 경우 개념적 정의에 해당하는 부분이 존재하나 이론적 추상성이 미흡하며, 개별 ‘선물’ 또는 개별 ‘파생상품’ 개념이 열거되는 형식으로 구성되어 있음.

◦ 선도거래, 선물, 옵션, 스왑 등의 개별 파생상품 개념을 제한적으로 설명하는 방식으로 개념적 설명이 제시

◦ 즉 하위 개념의 열거에 의하여 금융상품 개념이 정의되고 있으며 이들을 포괄할 보다 추상성이 높은 개념은 없는 상황임.

□ 추상성 미흡으로 유사한 기능을 수행하는 새로운 금융상품의 등장이 법적 개념의 재정의 없이는 불가능한 상황이 초래

◦ 설명된 내용에 해당하지 않는 파생상품의 등장은 법적으로 인정될 수 없는 문제점

4) 유가증권･보험과 파생상품(선물) 개념간의 혼란

□ ‘의제 유가증권’이라는 독특한 금융상품 개념이 도입됨에 따라 유가증권 개념과 파생상품 개념 간에 혼란이 존재

◦ 증권거래소의 주가지수선물, 유가증권옵션 등은 ‘의제 유가증권’으로 정의되어 있음에 따라 유가증권과 선물의 개념에 혼란이 야기

◦ 특히 유가증권에 대한 명시적 개념이 없는 가운데 ‘의제 유가증권’ 개념이 도입됨에 따라 유가증권의 기능적 개념과 관련된 불확실성이 가중

□ 위험의 이전과 그에 대한 대가 지급을 보험 정의의 핵심으로 하는 상법이나 보험업법의 정의에 따르면 일정한 상황 하에서 일부 파생상품도 보험으로 해석할 수 있는 여지가 있음.

◦ (예) 주식을 보유하고 있는 자가 주가하락으로 인한 손해에 대비하기 위하여 보유 주식에 대한 풋옵션(put option)을 구매하는 경우: “당사자 일방(풋옵션 구매자)이 약정한 보험료(옵션 프리미엄)를 지급하고, 상대방(풋옵션 판매자)이 재산(보유 주식)에 관하여 불확정한 사고(주식 가격의 하락)가 생길 경우 일정한 보험금액(만기 시 가격과 약정 가격과의 차이)을 지급할 것을 약정하는 계약”으로 상법이나 보험업법 상 보험계약의 정의를 모두 만족

◦ 보험계약과 파생상품은 성격이 매우 다른 금융상품으로 인식, 취급되고 있는 규제현실이나 거래상황을 감안하여 경제적 기능에 바탕을 두고 양자를 구분할 수 있는 새로운 보험계약의 정의가 필요

5) 제한적 열거주의와 포괄주의의 혼재

□ 각 상품의 외연을 정하는 데 있어서 유가증권은 제한적 열거주의에 근거하고 있으나 선물의 경우에는 포괄주의에 의거하고 있어 두 가지 입장이 혼재된 모습을 보이고 있음.

2. 외국사례

가. 개요

□ 미국, 영국 등의 금융법체계는 기본적으로 각국의 감독체계를 반영하여 구성되어 있다고 볼 수 있음.

◦ 미국의 경우 크게 은행, 증권, 파생상품, 보험 등의 영역별로 감독기관이 별도로 설립되어 있으며, 이를 반영하여 금융법도 각 감독기관에 대응하여 존재

◦ 영국의 경우 1986년 ‘빅 뱅(Big Bang)'이래 과거의 다양한 자율감독기구가 폐쇄되고 통합감독기구가 설립됨에 따라 금융법도 통합감독기구에 대응하여 단일법으로 존재

□ 이처럼 각국의 금융법체계가 감독체계의 양상을 반영하고 있는 것은 영미의 법규제정 목적이 공적감독체계의 정립에 있었기 때문임.

◦ 예컨대, 미국의 경우 1933년, 1934년 ‘증권법(Securities Act)’, ‘증권거래소법(Securities and Exchange Act)'의 제정이 감독기구로서의 SEC(Securities and Exchange Commission)의 설립과 SEC의 감독 하에 영위되어야 하는 금융행위를 규정하는 데 있었으며 여타 법률도 제정목적이 대등소이

◦ 영국의 경우 1986년 ‘금융서비스법(Financial Service Act)'과 그 뒤를 이은 2000년 ’금융서비스와 시장법(Financial Services and Markets Act)'의 제정은 감독기구로서 ‘금융감독청(Financial Services Authority)'을 설립하고 그 감독대상을 분명히 하기 위함이었음.

나. 미국의 법적 금융상품 정의

1) 은행관련

□ 미국의 금융관련 법률에서는 예금(deposit)이라는 용어는 자주 언급되고 있으나, 이에 대한 정의는 없음.

◦ 단, 미국의 예금보험공사(FDIC)의 근거법에서는 부보대상 예금에 대한 정의를 찾아볼 수 있음.

- 부보대상 예금상품을 정의하기 위한 것인데, 금융기관의 금융상품이 복잡다기화 된 상황을 반영하여 예금을 매우 폭 넓게 정의

* 예를 들어, The term "deposit" means the unpaid balance of money or its equivalent received or held by a bank or savings association in the usual course of business and for which it has given or is obligated to give credit, either conditionally or unconditionally, to a commercial, checking, savings, time, or thrift account, or which is evidenced by its certificate of deposit, thrift certificate, investment certificate, certificate of indebtedness, or other similar name, or a check or draft drawn against a deposit account and certified by the bank or savings association, or a letter of credit or a traveler's check on which the bank or savings association is primarily liable … 과 같이 폭 넓게 정의

□ 대출 및 여신 제공 서비스에 대해서도 미국의 금융관련법 체계에서는 별개의 금융상품으로 구분하여 특별한 규제를 가하지는 않음.

◦ 다만, 소비자 보호를 목적으로 U.S. Code Title 15, Chapter 41의 consumer credit protection에 우리나라의 여신전문금융업법 및 신용정보의이용및보호에 관한 법률에 존재하는 것과 유사한 소비자 보호 조항을 두고 있음.

- 구체적으로 개인 신용정보의 관리 및 이용에 관한 규제, 채권회수절차에 대한 규제, 개인신용회복을 위한 기구, 소비자금융 시장 접근의 차별금지, 소비자 대상 여신의 원가 공개 등을 규정

◦ 미국의 소비자신용보호법은 여신전문금융회사에만 해당되는 것이 아니라 소비자금융을 제공하는 모든 금융회사를 규율 대상으로 함.

2) 보험관련

□ 보험에 관하여 연방(federal) 차원의 통일적 규율체계는 존재하지 않으며 주(state) 단위로 약간씩 다른 규제체계를 가지고 있으나 New York 주와 California 주의 보험법이 다른 주 보험법의 전형으로 역할

□ New York 주 보험법은 보험계약(insurance contract)에 대한 추상적 정의를 내리고 있을 뿐 아니라 허가 대상이 되는 구체적인 보험계약의 종류까지 예시하여 보험계약의 성격과 범위 확정에 상당히 적극적인 자세를 견지

◦ 보험계약은 ① 우발적인 사건(fortuitous event)의 발생으로 말미암아 ② 보험계약자 또는 보험수익자가 가지고 있는 물질적 이해관계가 실제 침해를 받은 경우 ③ 보험자가 보험계약자 또는 보험수익자에게 금전적 가치가 있는 급부의 의무를 부담한다는 합의 또는 기타 거래: 뉴욕주 보험법 1101조(New York State Consolidated Laws Chapter 28 Article 11 Section 1101)

◦ 제 1113조에는 허가 대상이 되는 보험 30종류를 (예시적으로) 열거

- 생명보험, 연금보험, 상해 및 건강 보험, 화재보험, 각종재산보험, 수해보험, 도난보험, 유리보험, 난방기･압축기 보험, 승강기보험, 동물보험, 충돌보험, 대인보상보험, 대물보상보험, 산업재해보상보험, 보증보험, 신용보험, 소유권증서(title)보험, 자동차 및 항공 상해 보험, 해상 및 내륙수운 보험, 해상보상보험, 잔여가치(residual value)보험, 주택저당채무대납보험, 실업대위변제(credit unemployment)보험, 금융상품가치변동(financial guaranty)보험, 잔액(gap)보험, 상금변제(prize indemnification) 보험, 수리계약환불 (service contract reimbursement) 보험, 법률조력(legal service)보험, 실질적으로 유사한 종류의(substantially similar kind of) 보험

◦ 한편, 제107조에는 생명보험업자와 손해보험업자를 구분하여 정의하였으며, 제4205조에는 생명보험업자의 손해보험업무 겸영을 금지하는 등 손해보험과 생명보험 분리의 원칙을 취하고 있음.

□ California 주 보험법 역시 보험계약(insurance contract)에 대한 추상적 정의와 더불어 구체적인 종류를 예시

◦ California주 보험법(Insurance Code) 제22조(Section 22)는 계약의 일방이 미래의 불확정 사건(contingent)으로부터 발생하는 타인의 피해 및 책임에 대하여 보상하기로 약속하는 계약으로 정의

◦ 한편, 동법 제100조에서 22가지의 구체적인 보험 상품을 열거

- 생명보험, 화재보험, 해상보험, 소유권증서보험, 보증보험, 장애보험, 유리보험, 보상보험, 산업재해보상보험, 일반운송보상보험, 난방기･압축기 보험, 도난보험, 신용보험, 스프링클러보험, 수송보험, 자동차보험, 주택저당보험, 항공보험, 주택저당채무대납보험, 지불불능(insolvency)보험, 법률(legal)보험, 기타손해보험

◦ California 주 보험법 역시 생명보험과 손해보험 분리를 원칙으로 삼고 있음.

□ 기본적인 규제 원칙이 우리나라와 매우 유사한 것으로 보이나 허가대상 보험계약을 열거하는 방식에서 가능한 한 규제 당국의 자의성을 배제하려는 노력을 기울이고 있음.

◦ 보험계약의 추상적인 정의 및 허가 대상 상품에 대한 구체적인 나열, 생명보험과 손해보험의 구분 등 기본적인 규제 원칙들이 매우 유사

◦ 다만, 우리나라의 경우 허가대상 보험계약을 보험업법(제10조)과 동법시행령(제15조)에서 제한적으로 열거하고 있으나,

◦ 미국(New York)의 경우 구체적인 보험계약을 20여개 열거한 말미에 실질적으로 유사한 종류의(substantially similar kind of) 보험이라는 포괄적인 조항을 두어 보험계약의 구체적인 범위를 신축적으로 해석할 수 있는 여지를 남겨둠.

3) 증권관련

□ 미국의 경우 유가증권은 ‘증권법(Securities Act)', 파생상품은 ’상품거래소법(Commodity Exchange Act)'에서 규정되고 있음.

◦ 미국 법규는 증권관련 감독기구인 SEC와 관련하여 제정된 ‘증권법’ 및 ‘증권거래소법’, 그리고 파생상품관련 감독기구인 CFTC (Commodity Futures and Trading Commission)와 관련하여 제정된 ‘상품거래소법’ 등이 관련법률

◦ 증권법은 ‘증권(security)' 개념에 기초하여 있고 ’상품거래소법‘은 ’상품선물(commodity future)'개념에 기초하여 있는 가운데, 두 금융상품 개념이 중심 기초개념

가) 증권(Security)

□ 미국 법규에서 ‘증권(Security)'의 정의는 ① 대단히 추상적인 개념에 근거한 포괄주의적 정의인 가운데 ② 일부 대상을 열거하고 있는 열거예시주의가 첨부된 형식

"the term 'security' means any note, stock, treasury stock, bond, debenture, evidence of indebtedness, ... investment contract, ... any interest or instrument commonly known as a 'security'..." (Securities Act, Section 2(1). 한편 Securities and Exchange Act, Section 3(a)(10)의 증권 정의도 동일.)

◦ 미국 법규의 증권 정의에는 ‘투자계약(investment contract)'이라는 추상적 대상이 포함되어 있을 뿐 아니라, ’통상 유가증권으로 알려진 모든 대상(any instrument known commonly as security)‘과 같이 유가증권이라는 명칭이 정의에서 다시 사용되고 있어 사실상 법적으로 외연을 제한하지 않은 포괄주의적 정의

◦ 그러한 가운데 ‘투자계약’의 의미를 둘러싸고 법원의 판례가 축적되며 ‘유가증권’의 법적 개념이 사후적으로 정립되었음.

◦ 한편 증권정의에는 주식(stock), 채권(bond) 등 구체적 대상도 열거하고 있어 열거 예시주의의 성격도 첨부되어 있음.

□ 판례에 의한 증권의 개념은 경제학적으로 볼 때 '대리인 문제(Agency Problem)'가 존재하는 모든 투자계약으로 대단히 포괄적으로 정의

◦ 1946년 Howey판례에서 법원은 “증권법이 의미하는 투자계약은 ① 공동의 사업에 ② 자금을 투자하여 ③ 오로지 사업자나 제3자의 노력으로부터 ④ 수익을 기대하는 계약”으로 해석

◦ 이 같은 해석에 따를 때 증권으로 간주되는 투자계약은 결국 경제학적으로 볼 때 대리인 문제가 개재되는 모든 투자계약을 뜻함.

□ 그러므로 미국의 증권 개념은 통상적인 증권 개념보다는 ‘금융상품’ 개념으로 볼 수 있으며, 이에 따라 포괄적으로 넓게 정의된 유가증권 개념이 여타 금융상품 개념과 충돌되는 일이 불가피하게 발생하였고 그 때마다 법원의 판결에 의하여 영역이 확정되고 있음.

다양한 사례에 대해서는 Hazen (1996) pp.33-54 참조.

나) 파생상품

□ 파생상품에 해당하는 미국법상의 가장 기본적인 금융상품 개념은 ‘상품선물(Commodity Future)’이며, 증권과 유사하게 역시 ① 대단히 추상적인 개념이 존재하는 가운데 ② 법이 외연을 전혀 확정하지 않은 포괄주의

◦ ‘상품선물’은 경제적 재화 또는 서비스를 미래에 주고받도록 하는 모든 계약이 해당되도록 정의되어 있음.

* 미국의 관련법인 ‘상품거래소법(Commodity Exchange Act)’에서 ‘상품선물’의 정의는 두개의 조항에 의하여 구성되어 있다고 볼 수 있음.

* 먼저 동법 2조는 감독기관인 CFTC(Commodity Futures Trading Commission)의 관할권을 규정하면서 “상품(commodity)의 미래 수수(future delivery)를 가능하게 하는 판매계약과 관련된 모든 계좌, 합의(옵션, 콜, 풋 등 포함), 거래”로 ‘상품선물’을 정의

"... accounts, agreements (including any transaction which is of the character of, or is commonly known as, an 'option', 'privilege', 'indemnity', 'bid', 'offer', 'put', 'call', 'advance guaranty', or 'decline guaranty') and transactions involving contracts of sale of a commodity for future delivery..." (Commodity Exchange Act, Section 2.)

* 동법 1조는 ‘상품(commodity)'을 모든 경제적 재화와 서비스로 정의하여 ’상품선물‘이 모든 재화와 서비스를 기초자산으로 하는 계약임을 규정

“The term commodity means ... all services, rights, and interests in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in." (Commodity Exchange Act, Section 1)

* 결국 1조와 2조의 규정에 의하여 ‘상품선물’은 모든 파생상품을 포괄하고 있으며 외연이 확정되어 있지 않은 상황

◦ 법상 추상적 개념 이외에는 열거 예시된 예도 없으며 따라서 완전한 포괄주의

※ 한편 증권과 파생상품의 정의가 모두 포괄주의인 가운데 감독관할권은 SEC와 CFTC로 분리되어 있는 미국 감독체계의 특성상 미국 법규에는 유가증권 관련 파생상품을 별도로 정의하는 규정들이 발견되나 이 것은 본 보고서의 논지와 관련이 없으므로 생략

- 주식옵션(Stock Option), 주식선물(Stock Future) 등의 상품개념이 발견되나 이 같은 상품개념이 추가 존재하는 것은 감독관할권의 정립을 위하여 별도 규정이 필요하였던 미국의 특수성을 반영한 결과

다. 영국의 법적 금융상품 정의

1) 은행관련

□ 영국의 경우, 금융서비스현대화법(FSMA 2000)의 위임을 받은 ‘규제대상행위령(The RAO)'에서 예금(deposit)을 정의하고 있으나, 대출에 대한 정의는 동법 또는 규제대상행위령에 나타나지 않음.

◦ 영국의 경우 FSMA 2000의 Sec. 22 (The class of activity and categories of investment) 및 Schedule 2 (Regulated Activities)는 금융산업의 업무영역 구분과 관련한 금융업무(activities)의 구분을 포괄적으로 규정하고 자세한 사항은 재무부의 시행령에 위임

- 이에 따라 영국 재무부는 ‘The Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001'을 제정

◦ 규제대상행위령에서 예금이 정의되고 있으나, 대출이 정의되지 않는 것은 영국의 대출 및 여신에 관한 규제가 소비자 보호 차원에서 Consumer Credit Act 1974에 근거하여 이루어지고 있는데 기인함.

- 통합금융법인 FSMA 2000이 제정되면서 주택저당대출(regulated mortgage contracts) 등 일부 여신상품을 FSA에 의한 규제대상 금융상품으로 규정하면서 규제대상행위령에 관련 규정이 포함되었지만 일반적 여신상품은 여전히 Consumer Credit Act 1974의 규제를 받고 있음.

* 금융기관의 여신상품 제공은 OFT(Office of Fair Trading)의 신용면허(credit license)를 취득한 후에 가능

* Consumer Credit Act 1974에는 여신의 제공에 있어서 금융기관이 금리를 비롯한 대출조건 등 신용제공계약에 관련한 상세한 내용을 고객에게 알릴 의무 등을 규정하고 있음.

가) 예금

□ 영국의 RAO에 나타나는 예금(deposit)은 다음과 같은 두 가지 사항을 동시에 만족하는 조건으로 지불된 ‘금전(sum of money)’을 의미

◦ 이자 또는 프리미엄이 있건 없건, 요구불(on demand)이던 금전을 지불하거나 수취한 자 또는 대리인에 의해 합의된 기간 또는 상황(circumstance)에 인출되는 것이던, 동 금전이 예금자에게 상환될(repaid) 것이라는 조건

◦ 재화(property) 또는 서비스의 제공, 또는 담보 제공 등의 사유로 인해 지급된 것이 아니라는 조건

- 금전은 다음과 같은 경우에 재화 또는 서비스의 제공, 또는 담보 제공 등의 사유로 인해 지급된 것으로 간주함.

* 동 금전이 판매(sale), 고용(hire), 또는 기타 재화 및 서비스 제공을 위한 계약에 따라 선급(advance) 또는 할부급(part payment)으로 지급된 것이며, 재화 또는 서비스가 사실상 판매, 고용 또는 제공되지 않은 경우에만 반환될 수 있는(repayable) 경우

* 동 금전이 계약의 이행을 위한 보증으로서, 또는 계약의 불이행으로 야기되는 손실에 대한 보증으로서 지급된 경우

* 동 금전이 보수(repair) 등의 상태에 있는 재화의 인도(delivery up) 또는 반환(return)을 보증하기 위해 지급된 경우

□ 단 규제의 대상이 되는 예금상품이 되는 것은 다음의 두 가지 경우를 하나라도 만족하는 경우임.

◦ 예금으로 수취된 금전(money received by way of deposit)이 대출되는(lent to others) 경우

◦ 예금을 수령한 자(the person accepting the deposit)의 여타 행위가 예금으로 수취된 금전의 원금(capital) 또는 이자(interest)에 전액 또는 상당부분(wholly, or to a material extent) 의존하는(financed) 경우

나) 대출

□ 영국의 통합 금융법은 일반적인 여신(신용) 서비스를 금융상품으로 규정하고 있지 않음.

◦ 단, 여신(credit)에 대해 정의하면서 이에 포괄되는 상품의 개념으로 대출(loan)을 언급

◦ 여신(신용 제공 또는 대출)에 대해서는 금융행위로서 FSA에 의하여 규제가 이루어지는 것이 아니라 소비자 보호 차원에서 Consumer Credit Act 1974에 근거하여 Office of Fair Trading에 의한 규제가 이루어짐.

□ 다만, 경제에서 차지하는 비중과 중요성을 고려하여 일부 여신 상품을 Consumer Credit Act 1974로부터 분리하여 금융상품에 포함.

◦ RAO의 Part III Art. 88에서 regulated mortgage contracts를 금융상품으로 정의

* 한편, RAO의 Part II Art 61. (3)에는 매입 대상 부동산의 40% 이상을 직접 사용하려는 목적으로 채권자에게 최우선 변제권을 설정할 수 있는 부동산을 구입하는 데 사용될 자금의 대출을 regulated mortgage contracts로 정의하여 금융상품 및 금융행위로 규정

◦ 주택저당대출을 정의하는 조항에는 여신의 개념이 정의되어 있음.

- 이에 따르면, 여신(credit)은 현금대출(cash loan) 및 기타 융자(financial accommodation)를 포함하는 것으로 정의되나, 대출에 대한 명시적 정의는 없음.

* 동 조항은 영국의 여신에 관한 일반적 법률인 Consumer Credit Act 1974의 Sec. 8의 내용을 인용한 것임.

□ 한편, 영국 FSA의 지침서 색인(Glossary to the FSA's Handbook)에 나타나는 신용(credit)의 개념은 광의의 대출 개념 및 지급보증의 개념을 포괄하는 것으로 정의됨.

◦ 광의의 대출

- (except in relation to a class of contract of insurance) any kind of loan, deferment of repayment of any loan or of interest on any loan, guarantee or indemnity, and any other kind of accommodation or facility in the nature of credit.

◦ 지급보증

- (in relation to a class of contract of insurance) the class of contract of insurance against risks of loss to the persons insured arising from the insolvency of debtors of theirs or from the failure (otherwise than through insolvency) of debtors of theirs to pay their debts when due.

2) 보험관련

□ 영국 통합금융법 FSMA 체계는 보험계약(contract of insurance)을 금융상품의 하나로 명시적으로 포함하고 있으나 보험계약에 대하여 추상적인 정의를 하고 있지는 않음.

◦ FSMA에 부속된 Schedule 2의 Part Ⅱ. Investments와 RAO의 Part Ⅲ. Specified Investments에서 보험계약을 (규제 대상) 금융상품으로 규정

- 한편, RAO의 Schedule 1에서는 보험계약을 다시 일반보험계약(contracts of general insurance)과 장기보험계약(contracts of long-term insurance)으로 구분

* 일반보험: 사고(accident)보험, 질병(sickness)보험, 자동차(Land vehicles)보험, railway rolling stock 보험, 항공(aircraft)보험, 해상(ships)보험, 운송(goods in transit)보험, 화재 및 재해(fire and natural forces)보험, 재산손실(damage to property)보험, 자동차책임(motor vehicle liability)보험, 항공책임(aurcraft liability)보험, 해상책임(liability of ships)보험, 일반책임(general liability)보험, 신용(credit)보험, Surety보험, Legal expenses보험, Assistance보험, Financial loss보험

* 장기보험: 생명 및 연금(life and annuity)보험, 결혼 및 출산(marriage and birth)보험, 변액(linked long term)보험, 장애(permanent health)보험, tontine보험, capital redemption contract, 노후연금관리계약(pension fund management contracts), collective insurance etc., 사회보험

- 적격(qualifying) 보험계약은 유가증권(security)에는 포함되지 않으나 옵션, 선물, 차익 수수 계약(contract for difference), 장례계획계약(funeral plan contracts)과 더불어 계약성 금융상품(contractually based investment)으로 분류되어 일정한 정도의 유가증권성을 인정받음.

* 적격(qualifying) 보험: 기본적으로 장기보험이 여기에 해당되나, 재보험이나 ① 보험급여의 개시가 사망 또는 상해 및 질병에 의한 장애 발생만을 조건으로 하는 보험 계약이고 ② 피보험자가 사고 이외의 이유로 보험계약 성립이후 10년 안에 사망하거나 7년을 넘지 않는 범위에서 미리 정해진 연령에 도달하기 전 사고 이외의 이유로 사망하는 것을 급여 지급의 조건으로 하는 보험 계약이며 ③ 양도가치(surrender value)가 전혀 없거나 1회 불입금(single premium)을 넘지 않으며 ④ 이상에 언급된 조건에 반하도록 계약의 변경이나 연장에 대한 조항을 포함하고 있지 않은 보험계약을 적격보험으로 인정

◦ RAO의 Article 3(1)에서 보험계약은 ①일반보험계약과 ②장기보험계약, 그리고 ③ fidelity bonds, performance bonds, administration bonds, bail bonds 및 유사 계약으로서 은행업을 영위하는 자에 의하여 인수 및 이행되지 않고, 인수자에 의해 영위되는 다른 사업을 보험계약 대상으로 하는 것이 아니며, 일정한 반대급부가 지급되는 계약들 ④ tontines ⑤ capital redemption contracts 또는 연금기금운영계약(pension fund management contracts)으로서 은행업을 영위하는 자가 이행하지 않는 계약들 ⑥ 인간의 생명에 대한 조건이 붙은 연금계약 ⑦ 집단보험(collective insurance) ⑧ 사회보험(social insurance)을 포함.

□ 보험계약에 대한 추상적인 정의가 없이 해당 상품들을 열거할 권리를 재무성(HM Treasury)에 부여하고 있으므로 규제 당국의 자율적인 권한 행사 및 해석의 여지가 미국이나 우리나라보다 많은 체제

3) 증권관련

□ 영국은 ‘금융서비스 및 시장법’에서 체계적으로 모든 금융상품 개념을 정의하고 있으며 이에 따라 증권 등의 개념도 여기에서 정의되고 있음.

◦ 금융서비스 및 시장법의 22조에서 ‘특정된 투자물(Investment of a specified kind)'로 금융상품을 개괄적으로 정의

*여기서 ‘투자물’은 모든 자산, 경제적 권리, 이익권(asset, right, interest)을 통칭하는 개념

“Investment includes any asset, right, or interest" (Financial Services and Markets Act, 22.)

◦ 그리고 재무부령(Treasury Order)에서 ‘특정된 투자물’이 무엇인지를 자세히 규정하는 체계

◦ 여기서는 재무부령에서 제시한 여러 가지 금융상품 개념 중 우리나라의 유가증권과 파생상품과 관련되는 개념을 설명하겠음.

가) 증권 상품

□ 영국 법규에서 명시하고 있는 증권 상품은 주식, 부채증서, 국공채, 워런트, 예탁증서, 수익증권 등의 여섯 가지

□ 다음과 같이 개념에 기초하여 포괄주의 방식으로 정의되는 것이 원칙이되, 상품에 따라서는 개념적 설명이외에 열거 예시된 경우도 있음.

Financial Services and Markets Act, Schedule 2, Part Ⅱ.

* bold된 부분이 각 상품에 대한 추상적인 개념적 설명임.

◦ 주식(Securities): 회사자본에 대한 지분 (Shares or stock in the share capital of a company)

◦ 부채증서(Instruments creating or acknowledging indebtedness): 채무증서(debentures); debenture stock; loan stock; 채권(bond); 양도성 예금증서(certificate of deposit); 현재 또는 미래의 채무를 표시하는 모든 다른 수단(any other instruments creating or acknowledging a present or future indebtedness)

◦ 국공채(Government and public securities): 중앙정부, 지방정부에 의하여 발행된 채무증서 (Loan stock, bonds, and other instruments creating or acknowledging indebtedness issued by government, local authority or public authority)

◦ 워런트(Instruments giving entitlement to investments): 워런트(warrant); 소지자에게 투자물을 청구할 수 있는 권리를 부여하는 증서(other instruments entitling the holder to subscribe for any investment)

◦ 예탁증서(certificates representing securities): 계약적 권리 또는 재산권을 부여하는 증서 (certificates or other instruments which confer contractual or property rights)

◦ 수익증권(units in collective investment schemes): 개방형 투자회사의 주식(shares or securities of an open-ended investment company); 집합투자기구에 참가하는 모든 권리(any right to participate in a collective investment scheme)

나) 파생상품

□ 영국 법에서 규정하고 있는 파생상품은 옵션, 선물, 차익수수 계약 등 세 가지이며 모두 대상의 열거 없이 개념의 설명 만에 의한 완전한 포괄주의 방식으로 정의

◦ 옵션(Options): 재산을 획득 또는 처분할 수 있는 선택권(options to acquire or dispose of property)

◦ 선물(futures): 수수가 미래에 이루어지는 상품 또는 재산의 판매계약(rights under a contract for the sale of a commodity or property ... under which delivery is to be made at a future date)

◦ 차익수수계약(contracts for difference): 차익수수계약의 권리(rights under a contract for differences); ① 재산의 가치 ② 지수 또는 지수의 목적으로 계약에서 지정된 다른 요소의 변동에 따른 손실을 피하거나  이익을 보장하기 위한 모든 계약(rights under any other contract the purpose or pretended purpose of which is to secure a profit or avoid a loss by reference to fluctuations in ① the value or price of property of any description or ② an index or other factor designated for that purpose in the contract)

3. 종합평가

가. 3가지 정의방식

□ 이상 영국과 미국의 법규상 상품정의를 살펴 볼 때 금융상품의 정의방식에는 ① 완전 포괄주의 ② 제한적 열거주의 ③ 예시적 열거주의가 첨부된 포괄주의 등의 3가지가 존재함을 알 수 있음.

◦ ‘완전 포괄주의’는 추상적 개념만을 기준으로 상품이 정의되는 방식이며, 미국과 영국의 파생상품 정의에서 사용됨을 볼 수 있음.

* 미국의 ‘commodity future'의 정의, 영국의 ’contract for difference'의 정의 등이 전형적인 예

◦ ‘제한적 열거주의’는 추상적 개념의 제시 없이 구체적 대상의 열거만에 의하여 상품이 정의되는 방식이며 일본과 우리나라의 ‘유가증권’ 정의가 여기에 해당

* 영국과 미국의 금융상품 정의에서는 이와 같은 예를 찾아볼 수 없음.

◦ ‘예시적 열거주의가 첨부된 포괄주의’는 추상적 개념에 상품이 정의됨과 동시에 일부 구체적 대상을 법규에서 예로서 열거하는 정의 방식이며 미국과 영국의 증권상품 정의에서 사용됨을 볼 수 있음.

* 미국의 ‘증권(Security)’, 영국의 ‘주식(Security)', ’부채증서(Instruments creating or acknowledging indebtedness)' 등의 정의가 전형적인 예

나. 3가지 정의방식의 비교

1) 행정부와 법원의 상대적 역할

□ 세 가지 정의방식이 지니는 형식적 차이는 금융상품의 외연확정에 있어 행정부와 법원이 담당하는 상대적 역할의 차이와 밀접한 관계를 맺고 있음.

◦ ‘완전 포괄주의’의 경우 법은 추상적 개념만을 제시하므로 구체적 대상이 해당 상품에 포함되는지의 여부는 전적으로 ‘법의 해석’에 의존하며, 따라서 법원이 해당상품의 외연을 확정하는 역할을 모두 담당

◦ ‘제한적 열거주의’의 경우 추상적 개념은 없는 가운데 특정 상품에 해당하는 구체적 대상이 모두 법에서 열거되므로 법 해석의 여지는 극소화되고 해당 상품의 외연은 입법당국에 의해 모두 확정

* 금융규제의 경우 입법권은 통상 행정부가 보유하는 경우가 많으므로 행정부가 상품외연을 확정하는 역할을 담당하는 셈

◦ ‘예시적 열거주의가 첨부된 포괄주의’에서는 행정부가 1차적인 외연확정의 역할을 담당하고 법원은 2차적인 역할을 담당

* 예시되는 구체적 대상에 관한 한 특정 상품에의 포함이 법적으로 확정되는 효과가 발생하며 이러한 의미에서 행정부가 일차적인 외연확정 역할 담당

* 법원은 잔여적인 외연 확정의 역할을 담당하며 법원의 영역과 역할이 어느 정도인지는 예시 열거에 의하여 해소되는 외연확정상의 불확실성에 의존

<표 Ⅰ-2> 세 가지 금융상품 정의방식의 비교

구 분	완전 포괄주의	제한적 열거주의	예시적 열거주의가 첨부된 포괄주의
추상적 개념의 존재	○	×	○
구체적 대상의 열거	×	○	○
외연확정기구	법원	행정부	행정부(1차적 역할) 법원 (2차적 역할)
장점	- 완전한 시장자율 - 기능별 규제	- 법적 확실성	추상적 개념의 설계에 따라 법적 불확실성이 축소되며, 완전 포괄주의 장점 획득 가능
단점	- 법적 불확실성	- 시장자율 제한 - 기능별 규제 한계
역사적 배경	영미법 전통 (판례중심)	대륙법 전통 (성문법 중심)	영미법의 성문법화

2) 시장자율과 기능별 규제원칙에 대한 함의의 차이

□ 시장자율의 존중에 있어서 포괄주의 방식이 제한적 열거주의에 비하여 보다 우월

◦ ‘포괄주의’방식에서 추상적 개념이 협소하게 설정된 경우가 아니라면 시장참가자는 추상적 개념에 부합되는 한 상품혁신활동을 자유로이 수행할 수 있음.

◦ 반면 ‘제한적 열거주의’에서는 법에서 열거된 구체적 대상 이외에 새로운 상품의 등장은 상대적으로 곤란

* 추가열거에 의하여 새로운 상품의 등장을 허용할 수 있지만 법규 개정이 요구되는 것 자체가 그 만큼의 시장자율 제한요소

◦ ‘예시적 열거주의가 첨부된 포괄주의’의 경우 역시 추상적 개념이 협소하지 않다면 시장자율의 존중은 ‘포괄주의’에서와 동일

□ 기능별 규제원칙에 있어서도 포괄주의 방식이 제한적 열거주의에 비하여 우월

◦ ‘포괄주의 방식’에서 추상적 개념은 해당 상품의 경제적 기능에 근거하여 설계되는 것이 일반적이며, 따라서 동일 기능을 수행하는 제반 금융상품들은 동일 규제를 적용받게 되는 효과가 발생

* 이 같은 기능별 규제원칙 적용의 효과 발생은 ‘예시적 열거주의가 첨부된 포괄주의’에서도 같음.

◦ 반면 ‘제한적 열거주의’에서는 경제적 기능에 대한 법의 관념은 암묵적으로 존재할 뿐이므로 기능별 규제원칙의 적용에 한계

* 특정상품을 열거하여 정의할 경우 어떠한 구체적 대상들이 열거될 것인지를 정하기 위하여 암묵적인 추상적 관념이 개재될 수밖에 없을 것임.

* 그러나 법에 명시적인 경제적 기능에 근거한 추상적 개념이 결여되어 있음에 따라 사실상 동일한 경제적 기능을 수행하는 구체적 대상들이 각기 다른 금융상품으로 열거되어 정의되는 일이 발생할 수 있음.

* 과거 우리나라에서 은행 신탁상품과 증권투자신탁업의 투자신탁상품이 그와 같은 대표적인 예

3) 역사적 배경의 차이

□ 형식과 경제적 효과가 각기 다른 정의방식이 존재하고 있는 것은 역사적 배경의 차이에 기인

◦ ‘완전 포괄주의’의 경우 입법당국이 제정한 성문법의 존재가 예외적이고 법원의 판례 위주로 법체계가 형성되어 온 영미법적 전통 아래서 탄생한 법적 대상의 정의 방식으로 볼 수 있음.

* 또한 영미의 판례법적․불문법적 법적 체계의 전통은 사적 자치주의의 존중, 자유방임주의의 철학과 대응되며 발전하여 왔고 이에 시장자율의 존중이 관련 특징으로 형성

◦ ‘제한적 열거주의’의 경우 법적 규율의 대상은 성문법에 의하여 확정되어야 한다는 대륙법적 전통의 법체계를 역사적 배경으로 함.

4) 금융규제관련 영미법의 변화: 성문화(成文化)

□ 한편 ‘예시적 열거주의를 첨부한 포괄주의’는 불문법적 전통의 영미에서 금융환경의 급변과 함께 20세기 후반 이후 성문화를 통하여 법적 불확실성을 제어하고자 할 때에 취해지는 방식으로 해석됨.

◦ 20세기 후반부에 들어 영미에서 나타나고 있는 현상은 성문화된 금융규제(Statutory Financial Regulation)의 등장

* 미국의 경우 대공황 이후 ‘투자자 보호’가 강조되며 각종 연방법이 등장

* 영국의 경우 대표적으로는 1986년 ‘빅 뱅’이후 효율적인 투자자 보호를 위하여 최초로 체계화된 금융관련 성문법인 ‘금융서비스법(Financial Services Act)'이 등장

◦ 이 과정에서 각종 금융상품 개념의 성문화가 이루어졌으며 과거의 전통에 따라 기본적으로는 ‘포괄주의’ 방식 정의가 채택

◦ 동시에 ‘투자자 보호’의 목적상 가능한 한 법적 불확실성은 줄이는 것이 요구되므로 법에서 확정적으로 열거할 수 있는 대상은 열거하는 ‘열거적 예시’가 병행되는 모습

4. 상품정의방식 정책방안

가. 기본방향

□ ‘제한적 열거주의’에서 ‘예시적 열거주의가 첨부된 포괄주의’로 전환

□ 현재의 ‘제한적 열거주의’는 ① 금융산업의 경쟁력 ② 기능별 규제 등의 측면에서 문제점

◦ 국제화된 경쟁환경 아래서 금융산업의 경쟁력 제고를 위해서는 선진국의 국제적인 금융회사가 누리고 있는 수준의 사적자치환경을 제공하는 것이 필요

* 현재의 제한적 열거주의는 영미의 법환경에 비하여 상대적으로 사적자치와 시장자율을 제약하여 경쟁력을 약화시키는 요인

* 또한 영미의 금융법 환경이 국제적인 모범규준으로 확산되고 있는 추세임을 감안할 때 ‘제한적 열거주의’는 국제모범규준과 거리가 있는 문제점

◦ 또한 금융겸업화가 진전됨에 따라 ‘동일 기능, 동일 규제’라는 기능별 규제원칙의 중요성이 증대하고 있으나 제한적 열거주의는 여기에 한계

□ 그러므로 ‘제한적 열거주의’ 방식의 상품정의에서 ‘예시적 열거주의가 첨부된 포괄주의’ 방식의 상품정의로 전환하는 것을 정책기본방향으로 정립

◦ 첫째, 경제적 기능에 근거한 ‘추상적 개념’의 제시에 의해 기본적인 상품 개념을 제시

◦ 둘째, 더불어 가능한 한 구체적 대상을 예시 열거하여 법적 불확실성을 축소

나. 세부방안

1) 개요

□ 기본방향의 체계적인 실현을 위해서는 ① 상품분류체계의 선택 ② 선택된 상품에 대한 추상적 개념(기능적 개념) 정립 ③ 예시 열거할 구체적 대상 선정 등 세 가지 사안에 대한 방안이 필요

◦ 현재의 기본상품 분류체계의 정비방안이 일차적으로 정해지는 것이 필요

◦ 다음으로 정해진 기본상품에 대한 추상적 개념을 정립하는 것이 필요

◦ 마지막으로 예시 열거하여 입법적으로 상품의 외연을 확실히 하고자 하는 대상을 선정할 필요

□ 세부방안의 설계는 ① 현존 체제를 최대한 존중하며 ② 기본방향 달성을 추구한다는 원칙에 입각하여 진행하고자 함.

◦ 법제도의 개선에 있어 거래비용의 최소화를 위해서는 불필요한 변화는 극소화하는 것이 적절하므로 상기한 원칙에 입각하여 세부 방안을 마련

2) 상품분류체계의 선택

가) 예금

□ 은행과 관련된 법률의 기본상품인 예금은 추상적 개념의 정의를 위해 상품분류체계를 고려할 필요가 없음.

◦ 다만, 예금의 추상적 개념은 이들 금융상품과 대체적인 관계를 형성할 수 있는 여타 수신상품과의 구분이 명확해질 수 있도록 정립되는 것이 중요

- 예를 들어, 금융기관의 유가증권 발행을 통한 금전 조달이나 유가증권 매입을 통한 자금지원은 각각 예금 및 대출과 대체적이지만 그러한 행위의 매개가 되는 기본상품은 ‘유가증권’임.

나) 여신

(1) 대출

□ 대출에 대해서도 추상적 개념의 정의를 위해 상품분류체계를 고려할 필요가 없음.

◦ 다만, 대출의 추상적 개념은 이들 금융상품과 대체적인 관계를 형성할 수 있는 여타 여신상품과의 구분이 명확해질 수 있도록 정립되는 것이 중요

(2) 지급보증

□ 지급보증은 대출을 포함한 신용제공과 관련된 규제(신용공여 한도규제 등)의 기준을 설정하는 목적으로 은행법 등 금융관련법률에 그 개념이 정의되고 있으나, 금융법 상의 금융상품으로 구분할 필요가 없는 민법상의 계약으로 인식됨.

◦ 영국 FSA의 지침서 색인(Glossary to the FSA's Handbook)에 신용(credit)에 포함되는 개념의 하나로 지급보증이 언급되고 있으나, 역시 금융규제의 기준을 제공하기 위한 것으로 해석됨.

□ 이에 따라 통합금융법 상의 금융상품 분류체계에서는 지급보증을 별도로 언급함이 없이 생략되며, 구체적인 규제를 명시하는 법 조문에서 민법 상 계약을 의미하는 명칭으로서 동 용어를 사용

(3) 매매 및 대여를 위한 신용

□ 현행 여전법에 규정된 형태의 신용제공 나아가 은행법 및 여타 금융관계법에 규정된 대출과 신용공여를 금융상품으로 정의하여 규율할 것인가에 대해서는 논란이 있을 수 있음.

◦ 대출 등과 관련된 시스템리스크의 발생 가능성은 그러한 행위가 일정 규모 이상의 금융기관에 의하여 행해질 때 존재하는 것이며 이들 금융기관에 대해서는 건전성 감독을 통하여 시스템리스크 발생의 가능성을 차단할 수 있는 경로가 확보되어 있으므로 특별히 허가받거나 규율 받아야 될 행위로 분류할 필요가 없을 것이라는 주장

◦ 계약의 내용 상 일반적으로 소비자(대출 받은 자)가 이해하기 힘들 정도의 조건이나 기술성이 부가된 것이 아니고 소비자가 계약의 구체적인 조건을 이해하지 못하였다고 하더라도 향후 상당한 손해를 입을 수 있는 가능성이 거의 없는 계약이므로 민법이나 상법의 일반 규정을 넘어서서 특별히 금융법에서 규정해야할 필요성이 있는가에 대한 논란

□ 신용카드서비스나 할부금융서비스 등이 일정한 범위에서 결제수단의 역할을 수행하고 있으며 역사적 경험에 비추어 보았을 때 다른 금융기관과의 관계를 통하여 시스템리스크 발생의 진원지 역할을 한 경우가 많이 발견되므로 금융상품으로 정의하여 규제의 범위에 포함시키는 것이 적절

◦ 1930년대 미국의 대공황은 1920년대 내구 소비재를 할부금융으로 구입하였던 가계가 경기 침체로 부실화됨과 동시에 민간 소비의 침체를 초래하였으며 이는 경제를 더욱 극심한 침체 상태로 몰아넣었음.

◦ 1990년대 북구의 금융위기는 부동산 대부업무를 주로 하던 금융회사가 부동산 가격의 폭락에 따라 부실화되었고 이들 금융회사에 대규모의 대출을 해 주었던 은행들이 동반 부실화 되면서 발생

◦ 2003년 상반기에 우리나라에서 발생한 신용카드회사의 유동성 위기는 은행 및 투신과 연결된 자금조달 경로를 통하여 전체 금융시스템의 안정성을 위협하는 수준에까지 도달

□ 반드시 필요한 부분으로 금융법 규제의 범위를 제한하기 위하여 매매 및 대여 목적의 신용에 속하는 금융상품을 현행 여전법에서 규정하고 있는 네 가지 서비스로 제한하는 방안도 검토할 필요

□ 법에서 여전업으로 규정된 신기술사업금융업이 제공하는 금융서비스는 자금조달 방법을 제외하고는 여전법에 있는 여타 금융서비스와 공통점을 찾을 수 없으므로 이 범주에서 제외하는 것이 바람직

◦ 신기술사업금융업이 제공하는 서비스는 신기술사업자에 대한 투자, 융자, 경영 및 기술의 지도, 신기술사업투자조합의 설립 및 신기술사업투자조합 자금의 관리․운용

다) 보험계약

□ 보험계약을 별개의 독립된 금융상품으로 분류하고 생명보험계약과 손해보험계약을 그 하위 상품 개념으로 인정하는 것이 타당할 것으로 판단됨.

◦ 우리나라 현행 보험관련 법률의 규정과 영미의 입법례를 참고하여 현실적으로 취할 수 있는 분류 체계일 것임.

- 현행 보험업법의 분류체계를 고수하고자 한다면 손해보험계약과 생명보험계약 이외에 제3보험계약을 추가할 수 있을 것임.

◦ 현행 상법과 보험업법에 제시된 보험계약의 정의를 참고하여 통합 금융법에서 보험계약의 추상적인 정의를 내리고 생명보험계약과 손해보험계약의 정의 및 구체적인 포괄 상품은 시행령에 미루어 두는 방안을 검토할 수 있을 것임.

라) 증권 및 파생상품

□ 기본상품 분류체계는 영미의 예를 볼 때 ‘대분류 체계’와 ‘소분류 체계’의 두 가지가 가능

◦ 미국의 경우 가장 포괄적인 개념으로는 ‘증권(Security)'과 ’파생상품‘의 두 가지 개념만이 존재

◦ 영국의 경우 ‘주식(Security)', '부채증서’ 등 총 아홉 가지의 상품개념이 병렬적으로 존재

□ 우리의 경우 미국의 ‘대분류’와 영국의 ‘소분류’를 결합한 중층분류를 선택하는 것이 적합하다고 판단

◦ 1단계 대분류된 상품개념은 ‘유가증권’, ‘파생상품’의 두 가지

◦ 2단계 소분류는 영국식의 보다 세분된 상품을 각각 ‘유가증권’부류와 ‘파생상품’ 부류로 구분하여 규정

□ 이 같은 중층 분류를 제안하는 이유는 다음의 두 가지

◦ 첫째, 현존 법규의 기본적인 상품분류가 ‘유가증권’과 ‘파생상품(선물)’의 두 가지이므로 이를 전수하기 위하여 두 가지 상품개념을 유지

* 두 가지 기본상품 개념을 유지할 때 별다른 문제점이 없다고 보이므로 유지

◦ 둘째, 법적 불확실성을 축소하기 위해서는 영국법에서와 같이 예시 열거 이전에 보다 세분된 상품개념이 존재하는 것이 효율적이므로 소분류된 상품개념도 정립

마) 종합

□ 미국과 영국의 상품체계를 참고하여 위에서 논의한 원칙에 따라 우리나라의 금융상품을 분류해 보면 다음 표의 방식이 기준안이 될 수 있음.

<표 Ⅰ-3> 금융상품의 분류체계(안)

미 국	영 국	한 국(안)
예금	예금	예금
여신	일반여신 지급보증 주택저당계약(regulated mortgage contract)	여신	- 대출 - 매매 및 대여를 위한 신용
보험계약	보험계약	보험계약	- 생명보험계약 - 손해보험계약
① 증권 (Security) ② 파생상품 (Commodity for Future Delivery)	①주식(Securities) ②부채증서(Instruments creating or acknowledging indebtedness) ③국공채(Government and public securities) ④워런트(Instruments giving entitlement to investments) ⑤예탁증서(certificates representing securities) ⑥수익증권(units in collective investment schemes) ⑦선물(futures) ⑧옵션(option) ⑨차익수수계약(contracts for differences)	①유 가증 권	- 주식 - 부채증서 - 국공채 - 워런트 - 예탁증서 - 집합투자기구지분
		②파 생상 품	- 선물 - 옵션 - 차익수수계약

3) 개별 금융상품의 추상적 개념

□ 어떤 관점에서 개별상품의 추상적 개념을 정립할 것인가?

◦ 상품금융규제에서 상품개념의 설정은 규제개입에 의하여 해소하고자 하는 시장실패(market failure)를 전제로 한 것이며, 따라서 어떠한 종류의 시장실패와 이를 완충하기 위한 규제를 예정하고 있는가에 따라 상품개념이 정해지는 것이 타당

가) 예금

□ 예금에 대한 규제의 목적은 정보의 비대칭성에 의한 전형적인 대리인 문제로부터 예금자를 보호함은 물론 예금인출사태(bank run)로 인한 금융시스템 위기 가능성을 최소화하는 데 있음.

◦ 또한 예금은 예금자의 금융자산임과 동시에 대출을 통한 신용창출의 기반이 되는 통화로서의 기능을 가짐.

◦ 이러한 규제의 목적과 예금의 경제적 기능을 고려할 때, 예금은 광의의 수신상품들과는 구분될 수 있도록 설정되는 것이 타당함.

□ 예금의 추상적 개념은 경제적 기능에 입각하여 ① 집합성, ② 원금보전성, ③ 비양도성, ④ 대출목적성 등의 네 가지 특성으로 정의하는 것이 적절

◦ 집합성은 은행 등 예금수취기관에서 정보비대칭성으로 인한 대리인 문제가 불특정대다수로부터 자금을 조달하여 그 자금을 운용하는 데에서 나타난다는 인식에 바탕을 둠.

◦ 원금보전성은 금융시스템 위기를 촉발하는 예금인출사태가 쉽게 나타나도록 하는 예금계약의 특성을 반영한 것임.

- 예금은 수신상품들 중에서 이자지급 여부 또는 만기 등 상환 조건에 관계없이 원금을 훼손하지 않고 인출될 수 있는 것으로 한정

* 예금계약의 법률적 기초가 되는 민법상 소비임치의 성격을 반영하는 측면도 있음.

- 즉, 금전의 지급, 즉 예금 납입의 목적과 관련된 특성으로서 투자를 목적으로 하는 유가증권을 매입한 대가로 금융기관에 지급된 금전은 예금이 아님.

* 따라서 보험회사가 수입한 수입보험료, 은행이 발행한 금융채 판매대금 등은 예금에서 제외됨.

◦ 비양도성도 예금이 유가증권과는 달리 공시규제 등을 통해 대리인 문제를 해소하기 어렵다는 점이 반영된 특성임.

- 이 또한 예금 납입의 목적과 관련된 특성이라 할 수 있는데, 양도성이 있는 금융상품, 특히 유가증권은 상대적으로 대리인 문제의 해소가 용이하여 거래 및 양도가 가능하고, 따라서 투자성도 강함.

* 이 경우 금융채는 물론 양도성 예금증서 등도 예금의 범위에서 제외되므로 대법원 판례 등과 일관성을 견지할 수 있음.

◦ 대출목적성은 현재 예금수취기관으로 분류되는 금융기관들이 주로 대출을 통해 자금을 운용한다는 점을 감안한 것으로, 원금보전성과 함께 금융법의 규제대상이 되는 예금상품을 정의함에 있어 그 범위를 보다 명확히 할 수 있는 근거

- 영국의 경우에도 ‘규제대상이 되는 예금’의 정의에 있어서는 대출과 연계시킴으로써 그 범위를 축소

- 따라서, 불특정다수인을 대상으로 하더라도 수취된 금전이 대출을 비롯한 신용공여 이외의 투자를 목적으로 하는 자금을 조성하기 위한 것이면 예금이 아님.

* 이에 따르면, 증권사의 고객예탁금 또는 투신사의 수익증권과 같이 유가증권 매입자금 조성을 위해 수취된 금전 등은 예금에서 제외됨.

- 또한 예금은 재화 또는 서비스의 제공, 또는 담보 제공 등의 대가로 지급된 것이 아니어야 함.

* 보험계약을 체결․유지하기 위한 대가로 지급된 금전 또는 전자화폐(electronic money)의 발행을 위해 지급된 금전은 금융법 상의 예금으로 보지 않는 것이 타당할 것임.

□ 이상의 요건을 반영하여 기준안을 예시한다면 대략 아래와 같음.

“예금은 ① 동일한 금액의 금전이 ② 동 금전을 지급한 자에게 다시 반환될 것임을 전제로 하여, ③ 대출을 주업무로 하는 금융기관이 영업자금을 조성하기위해 ④ 불특정다수인으로부터 금전을 수취하는 계약”

나) 여신

(1) 대출

□ 대출에 대한 규제의 목적은 불특정다수인으로부터 주로 예금으로 자금을 조달한 금융기관의 자산운용 규제를 통하여 금융시스템 위기 가능성을 최소화하는 데 있음.

□ 금융법 상의 규제대상 상품인 대출의 추상적 개념은 경제적 기능에 입각하여 ① 원금보전성, ② 비양도성의 두 가지 특성으로 정의될 수 있음.

◦ 건전성 감독 및 동일인 여신한도 등의 규제가 대출보다 넓은 의미의 여신을 기준으로 이루어지고 있으나, 여신규제에 포함되는 대출에 대한 추상적 개념은 여타 여신행위와 구분되어 정립될 필요가 있음.

- 은행법의 규제대상인 여신(신용공여)에는 유가증권 매입이 포함되지만 자금지원적인 것에 한정됨. 물론 자금지원적 성격이라는 개념이 분명하지 않은데, 대출의 개념을 적용하여 유추할 수밖에 없음.

* 자금지원적 성격의 유가증권 매입은 그 매개가 되는 금융상품이 유가증권이기 때문에 대출과는 근본적인 차이가 있음.

- 따라서 현행 여신규제는 근본적으로 대출에 대한 규제이며, 결과적으로 대출상품은 여신규제의 목적과 연결하여 그 개념적 정의가 설정될 수 있음.

* 여신규제는 불특정다수인으로부터 조달한 자금을 금융기관이 운용함에 있어서 발생할 수 있는 대리인 문제를 완화하는 데 근본적 목적이 있음.

◦ 원금보전성은 대출상품을 제공하는 금융기관이 차입자에 대해 심사 및 지급능력 평가기능을 담당하게 하는 대출의 근본적 특성임.

- 대출은 유가증권의 매입 등 광의의 여신과는 달리 대출원금을 훼손하지 않고 회수되는 것으로 약정하는 것으로 한정

* 대출계약의 법률적 기초가 되는 민법상 금전소비대차의 성격을 반영하는 측면도 있음.

◦ 비양도성도 대출이 유가증권과는 달리 공시규제 등을 통해 대리인 문제를 해소하기 어렵다는 점이 반영된 특성인데, 동일인 여신한도규제 등이 대출의 비양도성에 바탕을 둔 규제라고 할 수 있음.

□ 이상의 요건을 반영하여 기준안을 예시한다면 대략 아래와 같음.

“대출은 ① 동일한 금액의 금전이 ② 동 금전을 수취한 자에 의해 다시 반환될 것임을 전제로 하여, 금융기관이 금전의 소유권을 고객에게 이전할 것을 약정하는 계약”

(2) 매매 및 대여를 위한 신용

□ 매매 및 대여를 위한 신용을 금융상품으로 정의하여 규제하는 이론적 근거는 미약하나 시스템리스크의 진원지가 될 수 있다는 현실을 감안하여 규제의 대상에 포함.

□ 매매 및 대여를 위한 신용은 재화나 용역의 매매 및 대여를 전제로 제 3자에 의하여 제공되는 금전 및 기타 급부를 이름.

◦ 거래 매개성: 실물의 거래를 매개하기 위하여 제공되는 금전 및 기타 급부

◦ 비예금성: 예금에 의하여 조달된 자금을 원천으로 하는 신용 제공은 제외함.

□ 이상의 요건을 반영하여 기준안을 제시한다면 다음과 같음.

매매 및 대여를 위한 신용은 ① 재화와 용역의 매매 및 대여를 전제로 하여 ② 예금이외의 방법으로 조달되어 ③제3자에 의하여 제공되는 금전 및 기타급부를 의미하는 금융상품

다) 보험

□ 보험계약에 대한 규제의 전제가 되는 시장 실패는 정보의 비대칭성(information asymmetry)임.

◦ 보험계약의 성립 단계에서 역선택(adverse selection)의 만연에서 발생할 수 있는 시장 기반의 잠식 방지

◦ 보험계약이 성립된 이후에는 도덕적 해이(moral hazard) 문제에서 발생할 수 있는 부정적 영향 방지

◦ 보험계약이 일반적으로 지니는 고도의 복잡성(complexity)과 전문성(technicality)에서 발생할 수 있는 문제로부터 보험 소비자 보호

□ 미래의 우연한 사건 발생의 위험에 대한 헤지(hedge)라는 동일한 경제적 기능을 수행하는 파생상품과의 차별을 위하여 보험계약의 형태적 특징을 보험계약의 개념 정의에 포함시킬 필요

◦ 우발성 위험의 거래: 보험금 지급의 조건이 계약 당사자에게 주관적으로 확정되지 않았어야 하며, 조건의 충족(보험사고의 발생) 여부가 계약 당사자의 의도에 의존하지 않아야 함.

◦ 집단성: 보험은 비슷한 종류의 위험을 가진 다수의 경제주체가 하나의 단체를 구성하여 대수의 법칙(law of large numbers)을 통한 위험감소를 추구하는 수단

◦ 기금성: 보험은 파생상품과는 다르게 보험자(insurer)가 보험계약자(insured)로부터 수취한 보험금(premium)을 적립하여 형성된 기금을 바탕으로 contingency의 발생 시 보상하는 계약

□ 이상의 요건을 반영하여 기준안을 예시한다면 대략 아래와 같음.

보험(계약)은 ① 당사자 일방이 약정한 금전을 지급하는 대가로 ② 다수의 계약자로부터 수취한 보험료를 바탕으로 형성된 기금을 바탕으로 ③ 불확정한 사고가 생길 경우에 ④ 상대방이 일정한 금전 및 기타의 급여를 지급할 것을 약정하는 것

라) 유가증권

□ 유가증권에 대한 규제의 전제가 되는 시장실패는 정보의 비대칭성 (information asymmetry)에서 발생하는 대리인문제와 불공정거래 문제

◦ 다수의 자금제공자로부터 자금을 수취함으로써 대리인 문제(agency problem)의 발생 가능성이 상존

- 대리인 문제는 자금제공자인 투자자와 자금을 수취하여 사업에 사용하는 사업자의 이해관계가 일치하지 않을 경우 발생하는 도덕적 해이(moral hazard)의 전형적인 예

◦ 유가증권의 가치를 결정하는 사업에 직접 종사하는 자가 누리는 정보 상의 우위를 이용하여 부당한 이익을 꾀하는 행위를 차단하여 투자자와 시장을 보호하기 위한 규제의 필요

□ 유가증권의 추상적 개념은 경제적 기능에 입각하여 ① 불특정 다수로부터 자금수취(공동성 또는 집합성) ② 자금제공자와 자금운용자의 분리 (대리인 관계) ③ 양도가능성 ④ 사업에 운용목적 등을 요건으로 정의하는 것이 적절

◦ ‘유가증권’의 경우 사업에 운용할 목적으로 다수의 자금제공자로부터 자금을 수취한 자가 야기할 수 있는 대리인 문제를 ‘공시규제’를 통하여 해소하고,

◦ ‘유가증권’의 거래 시 정보비대칭성으로 발생할 수 있는 불공정거래를 ‘내부자거래규제’ 등을 통하여 완화하고자 하는 것이 정의의 목적

◦ 이렇게 볼 때 유가증권의 정의가 갖추어야 할 최소한의 요건은 위에 열거한 네 가지로 볼 수 있음.

◦ 이상의 네 가지 요건은 결국 미국의 '투자계약‘ 개념에 ’양도 가능성‘을 추가한 개념으로 볼 수 있음.

* ‘양도가능성’ 요건이 명시적으로 규정되어 있지 않은 미국식 정의의 경우 모든 자금조달수단이 포괄되는 문제점이 존재

□ 이상의 요건을 반영하여 기준안을 예시한다면 대략 아래와 같음.

“유가증권은 ① 사업에 운용할 목적으로 ② 다수인으로부터 자금수취를 가능하게 하는 것으로서 ③ 양도가 가능하고 ④ 기대수익이 자금을 수취하여 사업에 활용하는 자의 노력에 의존하여 변동되는 계약”

마) 파생상품

□ 파생상품에 대한 규제의 전제가 되는 시장 실패는 정보의 비대칭성 (information asymmetry)에서 발생하는 시장조성의 실패 문제

◦ 계약 쌍방 간에 존재하는 정보의 비대칭성으로 인하여 역선택(adverse selection)의 가능성이 상존하고 그 결과 시장조성 자체가 불가능해지는 상황의 도래를 막기 위한 규제가 필요

□ 파생상품의 추상적 개념은 ① 상품의 거래자(계약당사자)들에게 외부환경으로 주어진 특정위험의 거래 ② 개별 거래자(계약자) 사이의 위험 수수라는 경제적 기능을 기준으로 규정하는 것이 적절

◦ 파생상품은 일반적으로 계약자가 통제할 수 없는 위험요인(외부환경으로서의 위험요인)을 거래를 통하여 해소하는 수단

◦ 위험의 헤지라는 면에서 보험과 유사하나, 보험계약과 파생상품의 차이는, 보험계약은 계약자사이에 위험이 수수되는 것을 넘어서서 다수위험의 집합에 의하여 위험을 예측가능하게 만드는 효과를 얻고자 하는 데 목적이 있다는 점.

* 즉 보험은 개인별로는 예측 불가능한 독립적인 위험(individually independent risk)을 집합시킴으로써 ‘대수의 법칙(law of large number)'에 따라 ’예측가능한 위험집합‘으로 전환시키고 예측에 기초하여 위험에 대비하고자 하는 것이 본질

◦ 요컨대 보험은 일인과 다수인의 계약(또는 기금을 발생시키는 계약), 파생상품은 개별 당사자간의 계약이라는 점에서 차이

□ 이상의 요건을 반영하여 기준안을 제시한다면 다음과 같음.

“파생상품은 ① 그 기대수익이 계약당사자의 노력과 관계가 없는 종류로서 ② 계약에서 특정된 사건의 발생에 연계되어 변동되는 것으로서 ③ 다수인과의 동일 계약을 통하여 자금을 모아 기금을 형성할 목적이 없는 계약”

바) 기타 금융상품의 정의

□ 기타 금융상품의 정의는 기본적으로 영국법규의 정의를 참조하여 정하는 것에 큰 무리가 없다고 판단됨.

4) 구체적 열거

□ 추가적인 구체적 열거대상은 시행령에 위임하여 정하도록 하는 것이 적절

◦ 시행령에서는 현재 거래되고 있는 모든 금융상품을 최대한 자세히 열거하여 통합금융법에서 추상적인 금융상품 개념을 명시하는 데서 발생할 수 있는 법적 불확실성을 제거하도록 노력

Ⅰ-3. 금융업무, 금융업의 개념과 금융업의 업무범위 정의

1. 현황 및 쟁점

가. 현황

1) 은행관련법률

가) 은행업의 업무범위

(1) 개요

□ 은행업의 업무범위는 크게 은행업의 고유업무, 부수업무, 겸영업무로 외연이 구성됨.

◦ 은행법상 ‘고유업무’, ‘부수업무’의 명시적 개념은 존재하지 않으나, 법의 구성상 이들 개념에 해당하는 조항들이 있으며, ‘겸영업무’의 개념은 법에 명시적으로 존재함.

□ 비록 법에 개념이 명시되어 있지는 않으나 법의 구성으로 추정할 때 고유업무, 부수업무 등의 개념은 다음과 같이 정의될 수 있다고 생각됨.

◦ 고유업무는 말 그대로 은행업의 본질적 업무에 해당하는 업무를 뜻함.

◦ 부수업무는 은행이 본질적 업무를 수행하는데 있어서 부수적으로 행하는 것이 요구되므로 통상 인허가 없이 해당 금융권역의 전체 금융기관이 취급하는 업무로 볼 수 있음.

◦ 겸영업무는 다른 법률에서 정하고 있는 금융업으로서 특별히 은행이 겸영하는 것을 금지하지 않아도 좋다고 판단되어 허용되는 업무로 볼 수 있음.

(2) 고유업무

□ 은행업의 고유업무는 ‘예금과 같은 채무증서에 의한 불특정 다수로부터의 자금조달과 대출에 의한 자산운용’이라는 경제적 기능에 기초한 개념에 의거하여 정의되고 있음.

◦ 은행법은 “은행업이라 함은 예금의 수입, 유가증권 기타 채무증서의 발행에 의하여 불특정다수인으로부터 채무를 부담함으로써 조달한 자금을 대출하는 것”으로 정의 (은행법 제2조 제1항)

* 이 정의는 국제적인 은행의 ‘기능적 정의(functional definition 또는 operational definition)’와도 일치함.  즉 ‘불특정다수를 대상으로 한 예금수취․대출운용’은 국제적으로 널리 받아들여지는 은행의 기능적 정의임.

이에 대해서는 Freixas and Rochet (1997)의 1장을 참조.

◦ 이어 은행법 27조 1항은 “은행은 이 법 기타 관계법률의 범위안에서 은행업에 관한 모든 업무를 영위할 수 있다”고 규정하여 2조 1항의 기능을 실현하는 업무가 은행으로 인가된 금융기관의 고유업무인 것을 확인하고 있음.

□ 은행업의 고유업무에 대한 기능적 정의가 존재하는 가운데 구체적인 고유업무 범위는 시행령에서 열거하여 규정 (<표 Ⅰ-4> 참조)

◦ 은행법 27조 2항은 27조 1항에서 추상적으로 정한 은행의 고유업무 범위는 대통령령, 즉 시행령으로 정한다고 규정

◦ 시행령에서 열거된 고유업무에는 기능적인 은행업의 정의에서 이미 사실상 명시된 예금 및 기타 채무증서의 발행, 대출 등에 더하여 내국환 및 외국환 업무가 포함됨.

(3) 부수업무

□ 은행업은 고유업무 이외에 고유업무 수행에 부수되는 업무, 즉 ‘부수업무’를 자동적으로 영위할 수 있음.

◦ 부수업무는 법에서 명시적으로 정의하고 있지는 않으나 맥락으로 볼 때 은행으로서 인가를 받은 금융기관이 별도의 인가, 등록 등을 거치지 않고 은행업 인가를 받은 것만으로 수행이 가능한 업무를 뜻함.

<표 Ⅰ-4> 은행업의 업무범위 현황

구 분	주요 내용	관련 조항
고유업무	- 예적금의 수입 또는 기타 채무증서의 발행 - 대출 또는 어음의 할인 - 내․외국환	- 은행법 27조 - 시행령 18조의 2
부수업무	- 채무의 보증 또는 어음인수 - 상호부금 - 유가증권 투자 및 대여․매출 (매출대상 유가증권은 상업어음 및 무역어음에 한함.) - 증권거래법에서 정하는 증권업무중 유가증권의 인수․매출, 유가증권의 모집 또는 매출의 주선, 국공채 및 회사채의 매매 - 환매조건부 채권매매 - 국공채 창구매매 - 팩토링 - 보호예수 - 수납 및 지급대행 - 지방자치단체 금고 대행 - 기업합병 및 매수(M&A)의 중개․주선 또는 대리 - 지금형주화의 수탁판매, 금지금의 판매대행, 금지금의 매매․대여․금 적립계좌등 관련 금융상품의 개발 및 판매 - 신용정보 서비스, 기업의 경영․구조조정 및 금융에 대한 상담 및 조력 - 부동산 임대 - 수입인지, 복권, 상품권 등의 판매대행 및 금융기관 인터넷 홈페이지등 전산시스템을 활용한 광고대행 - 파생금융상품거래 - 전자상거래와 관련한 지급대행, 전자세금계산서 교부대행 및 인증 등 관련서비스 - 은행업과 관련된 전산시스템 및 소프트웨어의 판매․대여 - 보험업법에 의한 보험대리점 업무 - 수익증권 등 금융상품 판매대행 - 전자화폐등 선불․직불 전자지급수단의 발행․판매 및 대금의 결제 - 간접투자기구와 관련된 일반 사무의 수탁 - 증권거래법에 의한 유가증권 명의개서 대행 - 유동화 전문회사 등의 유동화자산의 관리 및 채권추심 업무의 수탁	- 은행법 27조 - 시행령 18조의 2 - 시행규칙(은행업무중 부수업무의 범위에 관한 지침, 재정경제부고시 제2003-13호)
겸영업무	- 신탁업법에 의한 신탁업무 - 여신전문금융업법에 의한 신용카드업무 - 기타 재정경제부장관이 정하는 업무	- 은행법 28조 - 시행령 18조의 3

* 은행법은 제27조에서 은행의 업무 범위의 구체적 열거는 시행령에서 규정하도록 위임하고 있는데, 시행령은 제18조의2에서 (고유)업무의 범위를 1호에서 3호까지 열거한 뒤 4호에서는 1호에서 3호까지의 업무에 ‘부수’되는 업무도 은행의 업무범위에 속한다고 규정

* 그러므로 은행이 은행업으로 인가받음으로서 수행할 수 있는 업무범위는 고유업무와 부수업무로 구성된다고 볼 수 있음.

□ 구체적인 부수업무는 시행규칙 및 고시 등에서 열거하여 정하도록 되어 있고 재정경제부장관의 판단에 따라 추가될 수 있는데, 현재 특별한 원칙없이 대단히 광범위하게 열거․규정되어 있음. (<표 Ⅰ-4> 참조)

◦ 예컨대, 재정경제부 고시에 은행업의 부수업무로서 증권업 고유업무의 하나인 유가증권의 인수․매출이 포함되어 있는 점이 주목됨.

* 단, 하위규정인 유가증권 관련 감독규정은 은행에 대해서는 국공채 인수업무만이 허용된다고 제한하여 은행이 주식․회사채 등을 인수하는 것을 금지하고 있어 법체계상의 혼란의 소지

<유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제30조: 증권업겸영기관의 인수업 제한>

(증권거래)법 제29조의 규정에 의하여 (증권거래)법 제28조제2항제3호의 영업을 허가받은 증권업겸영기관이 동 허가와 관련하여 영위할 수 있는 업무는 주식을 제외한 유가증권의 인수업무에 한한다. 다만, 증권업겸영기관이 은행법에 의하여 설립된 금융기관인 경우에는 국공채(법 제2조제1항제1호 내지 제3호의 채권을 말한다) 인수업무에 한한다.

◦ 또한 국공채 및 수익증권의 판매, 기업인수․합병의 중개․주선․대리, 파생금융상품거래, 보험대리점 업무, gold banking (금지금의 매매․대여․금 적립계좌 등 관련 금융상품의 개발 및 판매) 등이 부수업무로 허용되어 있고,

◦ 열거된 부수업무 이외의 부수업무를 영위하고자 할 경우에 재정경제부장관에게 부수업무 해당여부 결정을 신청하여 그에 따라 수행할 수 있도록 되어 있음.

(4) 겸영업무

□ 겸영업무는 은행업이 아닌 업무로 법이 인식하고 있는 것으로서 은행이 사내 겸영하는 것이 허용되는 업무를 말하며 금융감독위원회의 별도 인가를 거쳐야 함.

□ 겸영업무의 범위는 시행령에 의하여 열거되어 규정되고 있으며 시행규칙에서 추가 열거하는 것이 가능하도록 되어있음.(<표 Ⅰ-4> 참조)

◦ 시행령은 신탁업, 신용카드업을 가능한 은행의 겸영업무로 규정

◦ 또한 추가적인 겸영업무를 시행규칙에서 정할 수 있도록 하고 있으나 현재 시행규칙이 열거하고 있는 겸영업무는 없는 상태임.

나) 비은행 예금수취금융업의 업무범위

(1) 개요

□ 은행 이외의 예금수취기관으로 분류될 수 있는 상호저축은행과 신용협동조합의 근거법인 상호저축은행법과 신용협동조합법은 이들 금융기관의 업무범위를 주요업무와 부대업무로 구분

◦ 은행법 상의 은행업에 대한 정의와 유사한 기능적 정의는 존재하지 않음.

* 한편, 이들 비은행 예금수취기관의 업무가 대부분 은행업과 중복되기 때문에 ‘고유업무’라는 개념은 이들 금융기관에 부적절하며, 기능적 정의를 법률적으로 하지 않은 이유도 이러한 맥락에서 이해할 수 있음.

◦ 은행법과 같이 ‘주요업무’, ‘부대업무’의 명시적 개념은 존재하지 않으나, 수행할 수 있는 업무를 열거하면서 이들 업무에 부대하는 업무를 병렬적으로 사용하여 주요업무와 부대업무를 구분하고 있음.

(2) 주요업무

□ 상호저축은행의 주요업무는 상호저축은행법에 열거하여 규정(<표 Ⅰ-5> 참조)

◦ 상호저축은행법 제11조 제1항에서 열거된 주요업무에는 예금 및 대출, 어음할인, 내․외국환업무 등 은행의 고유업무에 더하여 보호예수업무를 주요업무에 포함하고 있음.

* 예금업무는 신용계업무, 신용부금업무, 예금 및 적금의 수입업무로 나누어 열거하고 있는데, 신용계업무와 은행의 부수업무인 부금업무를 먼저 열거한 점에 비추어 이들 업무가 상호저축은행의 고유업무라고 분류할 수 있으나 실제 상호저축은행의 자금조달에서 이들의 비중은 크지 않음.

◦ 그 외에 국가․공공단체 및 금융기관의 대리업무와 상호저축은행중앙회를 대리하거나 그로부터 위탁받은 업무를 병렬하고 있음.

□ 신용협동조합의 주요업무는 신용협동조합법에 열거하여 규정하고 있음.  (<표 Ⅰ-5> 참조)

◦ 신용협동조합법 제39조 제1항에는 신용협동조합이 수행할 수 있는 다양한 종류의 사업들을 열거하고 있는데, 그 중에서 금융업과 관련된 부분은 신용사업, 공제사업 등임.

* 신용사업에는 조합원으로부터의 예탁금․적금의 수납, 조합원에 대한 대출, 내국환, 국가․공공단체․중앙회 및 금융기관의 업무 대리, 조합원을 위한 보호예수업무, 어음할인 등을 열거하여 은행의 고유업무 중에서 외국환을 제외한 업무를 사실상 수행

(3) 부대업무

□ 상호저축은행은 주요업무 이외에 이들 업무에 부대하는 업무, 즉 ‘부대업무’를 자동적으로 영위할 수 있음.

◦ 부대업무는 법에서 명시적으로 정의하고 있지는 않으나 맥락으로 볼 때 상호저축은행으로서 인가를 받은 금융기관이 별도의 인가, 등록 등을 거치지 않고 수행이 가능한 업무를 뜻함.

* 상호저축은행법은 핵심업무의 부대업무 또는 상호저축은행법의 목적 달성에 필요한 업무로서 금융감독위원회의 승인을 얻은 업무를 영위할 수 있도록 정하고 있음.

◦ 현재 시행령 등 하위 규정에서 열거하고 있는 부대업무는 없음.

□ 신협의 경우에도 주요업무 이외에 자동적으로 영위할 수 있는 ‘부대업무’가 주요업무와 함께 병렬되고 있으나, 그 구체적 업무는 열거되지 않음.

◦ 현재 시행령 등 하위 규정에서 열거하고 있는 부대업무도 없음.

<표 Ⅰ-5> 비은행 예금수취금융업의 업무범위 현황

구 분		주요 내용	관련 조항
주요업무	상호저축은행	- 신용계업무 - 신용부금업무 - 예금 및 적금의 수입업무 - 자금의 대출업무 - 어음의 할인업무 - 내·외국환업무 - 보호예수업무 - 국가․공공단체 및 금융기관의 대리업무 - 상호저축은행중앙회를 대리하거나 그로부터 위탁받은 업무	- 상호저축은행법 11조 1항
	신용협동조합	- 조합원으로부터의 예탁금․적금의 수납 - 조합원에 대한 대출 - 내국환 - 국가․공공단체․중앙회 및 금융기관의 업무 대리 - 조합원을 위한 유가증권․귀금속 및 중요물품의 보관 등 보호예수업무 - 어음할인 - 조합원을 위한 공제사업 - 중앙회가 위탁하는 사업	- 신용협동조합법 39조 1항
부대업무	상호저축은행	- 주요업무의 부대업무 또는 상호저축은행법의 목적 달성에 필요한 업무로서 금융감독위원회의 승인을 얻은 업무	- 상호저축은행법 11조 1항
	신용협동조합	- 위에 열거된 사업(주요업무)에 부대하는 사업	- 신용협동조합법 39조 1항

2) 보험관련법률

가) 개요

□ 보험업의 업무범위는 은행업의 경우와 마찬가지로 고유업무, 부수업무, 겸영업무로 구분 가능

◦ 보험업법상 ‘고유업무’의 명시적 개념은 존재하지 않고 보험(업)의 정의와 보험업의 세분화를 통하여 간접적으로 고유업무를 확정

보험업법 제2조1항, 2항, 3항 및 4항. 보험업법 제4조 참고.

◦ 더하여 보험업법은 ‘부수업무’와 ‘겸영업무’를 명백하게 구분하지 않고 양자를 모두 겸영업무로 표시하여 명시적으로 허가된 사항 이외에는 이들 업무를 수행할 수 없도록 하고 있음.

보험업법 제11조 및 동법 시행령 재16조 참고

* 법률이나 시행령에서 부수업무와 겸영업무를 명확히 구분하지는 않았으나 보험업법 제11조의 문맥으로 판단해 볼 때, 제1항 및 제2항은 겸영업무를 제3항은 부수업무를 가리키는 것으로 해석 가능

□ 생명보험업과 손해보험업을 명백히 구분하여 양자를 동시에 영위가 불가능한 별개의 금융업으로 취급하고 있을 뿐 아니라 제3보험업이라는 특이한 형태를 인정하는 데서 몇 가지 개념상의 혼란이 발생할 소지를 내포

◦ 생명보험업자나 손해보험업자는 당연히 제3보험업을 겸영할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로 보험업의 범주에 드는 일부 업무가 고유업무가 아닌 겸영업무로 분류

나) 고유업무

□ 보험업의 고유업무는 보험계약의 체결과 이행으로 볼 수 있으나 보험업을 세 가지로 구분하여 겸영을 원칙적으로 금지하는 현행법 하에서는 각 보험업의 고유업무를 따로 규정 가능

◦ 생명보험업의 고유업무는 생명보험과 연금보험(퇴직보험 포함)의 체결과 이행

◦ 손해보험업의 고유업무는 화재보험, 해상보험(항공, 운송보험 포함), 자동차보험, 보증보험, 재보험, 책임보험, 기술보험, 부동산권리보험계약의 체결과 이행

◦ 제3보험업의 고유업무는 상해보험, 질병보험, 간병보험계약의 체결과 이행

□ 생명보험이나 손해보험을 영위할 허가를 받은 자는 제3보험을 당연히 영위할 수 있으므로 제3보험업의 고유업무 설정은 별다른 실익이 없음.

◦ 제3보험업은 생명보험과 손해보험의 성격을 동시에 가지고 있다는 점에서 별개의 보험업으로 구분되어 있는 것으로 판단됨.

◦ 외국의 입법례 및 논리적 판단에 비추어 보았을 때 제3보험은 손해보험의 범주에 포함시키는 것이 바람직할 것으로 판단됨.

* 제3보험업을 손해보험업의 고유업무로 규정하되 생명보험의 허가를 받은 자도 영위할 수 있도록 예외를 두면 현재와 동일한 업무영역 유지 가능

다) 부수업무

□ 보험회사의 부수업무는 법과 시행령에 명시적으로 규정되어 있는 업무와 그렇지 않은 업무로 나눌 수 있음.

◦ 법의 위임에 의하여 시행령에서 구체적인 범위가 정해지도록 되어있는 업무는 보험업과 관련된 업무 또는 보험회사의 인적･물적 자원을 이용하여 영위할 수 있는 업무

◦ 비록 법에 명시적으로 부수업무라고 규정되어 있지는 않으나 보험회사가 영위하는 것이 당연시 되고 있다고 판단되는 업무는 주로 보험회사의 자산운용과 관련한 규정에서 찾을 수 있음.

□ 시행령에서 구체적인 범위가 정해지도록 되어 있는 부수업무의 경우 시행령이 열거적으로 부수업무를 규정하고 있고 시행규칙에 의해 추가하는 것이 가능하도록 되어 있음.

◦ 보험업과 관련된 업무로 대통령령이 정하는 업무: 보험계리, 보험사고 및 보험계약의 조사, 보험에 관한 연수․간행물․도서출판업무, 보험업과 관련된 전산시스템 또는 소프트웨어 등의 대여 및 판매 업무, 보험관련 인터넷 정보서비스 제공업무, 자동차운행과 관련된 교육, 컨설팅 그 밖의 부가서비스 업무, 재공제 업무(영위하는 보험종목과 관련된 재공제 업무에 한함)

◦ 보험회사가 소유하는 인력･자산 또는 설비 등을 활용하는 업무로서  대통령령이 정하는 업무: 기업의 인수 및 합병의 중개․주선 또는 대리업무, 대여금고 업무, 수입인지․복권․상품권 등의 판매대행 업무, 기업 등 보험계약자에 대한 컨설팅 및 위험관리 업무, 금융․경제관련 조사 및 연구업무, 금융기관의업무위탁에관한규정에 의하여 다른 금융기관이 인가 등을 받은 업무의 수행방법 또는 절차상 본질적 요소가 아니면서 중대한 의사결정을 요하지 않는다고 판단하여 위탁한 업무, 기업의 후생복지에 관한 컨설팅 및 사무처리 대행업무, 보험회사 설비 등을 활용한 광고대행 업무

□ 법령에 명시적으로 부수업무라고 규정되어 있지는 않으나 자산운용을 위하여 보험회사가 영위하는 것을 암묵적으로 인정하고 있다고 판단되는 업무로 제한적인 여신제공 업무가 있음. (보험업법 제106조1항 및 시행령 제2조)

라) 겸영업무

□ 보험업자가 영위할 수 있는 겸영업무의 범위는 시행령에서 열거되어 구체적인 범위가 정해지도록 되어 있음.

◦ 대통령령이 정하는 금융업으로서 해당 법령에서 보험회사가 영위할 수 있도록 허용한 업무: 자산유동화에 관한 법률에 의한 유동화자산의 관리업무(당해 보험회사 보유자산의 관리업무에 한함), 주택저당채권유동화회사법에 의한 유동화자산의 관리업무(당해 보험회사 보유자산의 관리업무에 한함)

◦ 대통령령이 정하는 금융업으로서 금융감독위원회가 인가한 업무: 신탁업법에 의한 신탁회사가 영위하는 업무(보험금 신탁업무에 한함)

<표 Ⅰ-6> 보험업의 업무범위 현황

구 분	주요 내용	관련 조항
고유업무	- 보험계약의 체결과 이행	- 보험업법 2조
부수업무	- 여신제공 - 보험계리 - 보험사고 및 계약 조사 - 기업의 인수⋅합병의 중개 ⋅주선 또는 대리 - 대여금고 - 기타 재정경제부장관이 정하는 업무	- 보험업법 106조 - 보험업법 11조 - 시행령 16조
겸영업무	- 신탁업(보험금 신탁에 한정) - 유동화자산관리업무 (MBS 포함)	- 보험업법 11조 - 시행령 16조

마) 기타 보험계약 관련 금융업무

□ 보험업자의 업무범위에는 해당되지 않으나 보험계약과 관련되어 중요한 금융행위 유형이 보험계약의 중개와 대리임.

◦ 보험계약의 대리는 일정한 보험자를 위하여 상시 그 영업부류에 속하는 보험계약의 체결을 대리하는 행위로 보험자의 대리인으로서 역할

* 대리인은 고지수령권, 보험료의 수령, 보험계약의 변경⋅연기⋅해지 등에 관한 대리권한을 가짐.

* “보험대리점”이라 함은 보험회사를 위하여 보험계약의 체결을 대리하는 자(법인이 아닌 사단 및 재단을 포함한다)로서 제87조의 규정에 의하여 등록된 자를 말한다.(보험업법 제2조9항)

* 보험대리인은 보험사에 종속되지 않은 독립적인 상인이고 보험계약의 실제 일방 당사자인 보험자(insurer)의 권한을 상당 정도 대리하고 있으므로 소비자 보호 측면에서 이들에 대한 특별한 규제가 필요.  보험업법은 제87조에서 보험대리점의 등록을 의무화하고 있으며 제100조와 제101조에서 이들의 영업 행위에 대한 제한 규정을 두고 있음.

◦ 보험계약 체결의 중개는 보험자의 사용인이나 대리인이 아니면서 보험자와 보험계약자 사이의 계약 체결을 중개하는 행위

* “보험중개사”라 함은 독립적으로 보험계약의 체결을 중개하는 자(법인이 아닌 사단 및 재단을 포함한다)로서 제89조의 규정에 의하여 등록된 자를 말한다.(보험업법 제2조10항)

* 중개인은 계약의 체결을 중개할 뿐이지 대리하지는 않으므로 대리인이 보유한 계약 관련 각종 법적 권리와 의무를 지지 않음.

* 또한 중개인은 단순한 중개업무 뿐 아니라 보험계약을 원하는 보험계약자에게 적절한 보험종목 및 보험자의 선정에 이르기까지 전문적인 조언을 하는 업무까지 수행하는 것이 일반적

* 보험중개사는 보험사에 종속되지 않은 독립적인 상인이고 보험종목과 보험자에 대한 보험계약자의 결정에 상당한 영향력을 행사할 수 있으므로 소비자 보호 측면에서 이들에 대한 특별한 규제가 필요. 보험업법은 제89조에서 보험중개사의 등록을 의무화하고 있으며 제92조와 제101조에서 이들의 영업 행위에 대한 제한 규정을 두고 있음.

3) 증권관련법률

가) 증권업의 업무범위

(1) 개요

□ 증권업의 업무범위는 은행업과 유사하게 고유업무, 부수업무, 겸영업무 등 세 가지 부류로  구성됨.

◦ ‘고유업무’란 용어가 관련법인 ‘증권거래법’에서 사용되고 있지는 않으나 법의 2조 8항은 ‘고유업무’의 개념에 해당되는 업무를 정하고 있음.

* ‘증권업’을 다른 금융업과 구별하여 정의하는 것이 가능하도록 하는 본래적인 업무, 즉 ‘고유업무’가 해당 조항에서 규정되고 있음.

◦ ‘부수업무’의 경우 ‘증권업과 관련된 업무’이고 그래서 ‘별도의 허가, 인가, 등록 등을 필요로 하지 않는 업무’를 뜻하는 용어로서 법에서도 사용되고 있음. (증권거래법 51조 1항)

◦ ‘겸영업무’는 증권거래법에서는 겸업이라는 용어가 사용되어 지칭되는 것으로서, 금융감독위원회의 별도 인가를 필요로 하고 증권업과 구분되는 금융업으로서 증권업이 사내 겸영할 수 있는 업무를 뜻함. (증권거래법 51조 1항)

(2) 고유업무

□ 증권업의 고유업무는 유가증권의 자기매매업(dealing), 위탁매매업(brokerage), 인수업(underwriting) 등으로 열거적으로 규정되어 있음.

◦ 증권거래법 2조 8항에 증권업에 해당되는 업무가 열거되어 있으며 시행령 등으로의 위임이 없고, 따라서 법에서 증권업의 고유업무 범위는 완결하여 정하고 있음.

□ 증권업의 고유업무 범위 확정에 있어서는 ‘유가증권’의 개념이 필수적인 역할을 하고 있는 데, 법에서 열거하여 정의하고 있으며 시행령에서 추가 열거가 가능하도록 되어 있음. (<표 Ⅰ-7> 참조)

◦ 증권업의 고유업무가 유가증권을 매개로 하여 정의되어 있으므로 유가증권의 범위가 증권업 고유업무 범위 확정에 있어 중요

◦ 증권거래법 2조 1항에서 유가증권이 열거되어 정의되고 있으며, 같은 조항은 시행령에서 추가 열거할 수 있다고 규정하고 있음.

<표 Ⅰ-7> 증권업의 업무범위 현황

구 분	주요 내용	관련 조항
고유업무	- 유가증권의 자기매매 - 유가증권의 위탁매매 - 유가증권의 인수, 매출, 모집 또는 매출의 주선	- 증권거래법 2조 8항
부수업무	- 유가증권의 평가 - 기업합병 및 매수의 주선 또는 중개 - 양도성예금증서의 매매 - 사채모집의 수탁 - 유가증권거래와 관련한 대리인 업무 - 기업의 경영․구조조정 및 금융에 대한 상담 및 조력업무 - 자산유동화법률의 자산관리자 업무 - 기타 재정경제부장관이 정하는 업무	- 증권거래법 51조 1항 - 시행령 36조의 2
겸영업무	- 선물거래소에서의 주식 및 주가지수 선물거래 - 통화, 유가증권, 금리를 대상으로 한 장외파생상품 거래 - 투자자문업 - 투자일임업	- 증권거래법 51조 1항 - 시행령 36조의 2

(3) 부수업무

□ 부수업무는 시행령에서 구체적인 범위가 정해지도록 되어 있으며 시행령은 열거적으로 부수업무를 규정하고 있고 시행규칙에 의해 추가하는 것이 가능하도록 되어 있음. (<표 Ⅰ-7> 참조)

◦ 유가증권의 평가, 기업 인수․합병의 중개 등 유가증권 관련 및 기업금융 관련 업무가 부수업무로 열거되어 있음.

◦ 또한 재정경제부령에 의해 추가 열거가 가능하도록 시행령은 정하고 있으며, 현재 추가 열거되어 있는 업무는 없는 상태임.

(4) 겸영업무

□ 겸영업무 범위는 시행령에서 열거되어 구체적인 범위가 정해지도록 되어 있음. (<표 Ⅰ-7> 참조)

◦ 장내파생상품거래로서는 주식 및 주가지수 선물거래가 겸영업무로 허용되어 있음.

◦ 장외파생상품거래로서는 신용파생상품을 제외한 통화파생, 증권파생, 금리파생상품 등의 거래가 허용되어 있음.

◦ 그리고 투자자문업 및 투자일임업이 겸영가능 업무로 열거되어 있음.

나) 자산운용관련업의 업무범위

(1) 개요

□ 투자자로부터 자금을 수취하여 이를 운용한 뒤 운용수익을 투자자에게 제공하는 서비스를 지칭하는 자산운용의 경우 법에 따르면 ‘자산운용업’, ‘판매업’, ‘수탁업’, ‘일반사무수탁업’ 등 수 종의 관련 업무가 존재

◦ 현재 국회심의중인 ‘자산운용업법(안)’을 기준으로 할 때 수 종의 관련업무가 법적 개념으로 존재하며,

◦ 이러한 업무개념은 현존 ‘증권투자신탁업법’ 등 관계법률에 이미 존재하는 것들이기도 함.

□ 이 중 다음 절에서 이어질 논의와 관련하여 언급이 필요한 사항은 ‘자산운용업’과 ‘판매업’이므로 이들을 중심으로 업무범위 규제 현황을 서술하고자 함.

(2) 자산운용업

□ 자산운용업의 업무범위 역시 고유업무, 부수업무와 겸영업무로 구성됨.

◦ 현재 국회심의중인 ‘자산운용업법(안)’(이하 ‘법안’으로 약칭)을 기준으로 할 때 법에서 명시적으로 사용되고 있지는 않으나, 자산운용업의 정의에 해당되는 ‘고유업무’가 존재

◦ 또 명시적인 용어가 사용되지는 않으나 고유업무의 정의에 있어 시행령에서 정하도록 하고 있는 업무는 맥락으로 보아 ‘부수업무’에 해당된다고 볼 수 있음.

◦ 마지막으로 법안에서 겸업이라는 용어에 의하여 지칭되고 있는 ‘겸영업무’가 자산운용업 업무범위에 해당됨.

□ 자산운용업의 고유업무는 ‘간접투자재산의 운용’이라는 기능적 정의에 의하여 규정되고 있고, 구체적 업무범위는 열거적으로 규정됨. (법안 5조)

◦ 간접투자는 투자자로부터 자금 등을 집합하여 정해진 범위의 자산에 운용하는 것으로 정의되고 있으며 이를 위한 펀드가 ‘간접투자재산’으로 정의됨.

◦ 이 간접투자재산의 운용을 업으로 하는 것이 ‘자산운용업’으로 정의되며 구체적인 업무내용은 펀드의 설정․해지 및 운용으로 열거

□ 자산운용업의 부수업무는 시행령에서 열거하여 규정하도록 되어 있음. (법안 5조)

◦ 추가적인 금융감독위원회의 인가, 등록 등을 거치지 않고 수행할 수 있는 업무로서 구체적인 업무범위는 시행령에서 열거하도록 되어 있음.

□ 자산운용업은 일정 범위의 금융업을 겸영할 수 있으며 투자자문업 및 투자일임업 등이 법에 겸영가능업무로 열거되어 있고, 시행령에서 추가 열거가 가능하도록 되어 있음. (자산운용업법안 19조)

(3) 판매업

□ 판매업은 간접투자재산(펀드)가 발행하는 간접투자증권을 투자자에게 판매하는 영업을 지칭하며 법안은 증권회사, 은행, 보험회사, 기타 시행령이 정하는 금융회사가 수행할 수 있도록 규정 (법안 9조 1항)

◦ 자산운용회사의 경우 시행령에서 정하는 바에 따라 판매업을 영위하도록 법안에서 ‘제한적으로 허용’하고 있음. (법안 9조 2항)

다) 선물업의 업무범위

□ 선물업의 경우 선물거래소에서의 자기매매업, 위탁매매업으로 정의되며 부수업무, 겸영업무 등에 대한 법의 규제는 존재하지 않음.

◦ 선물업의 정의만이 관계법률인 선물거래법에 존재 (선물거래법 3조)

◦ 그러나 다른 법에서 발견되는 부수업무, 또는 겸영업무 등에 대한 법의 규정은 존재하지 않음.

4) 기타 금융업 관련 법률

가) 신탁업

(1) 개요

□ 신탁업의 업무범위도 크게 고유업무, 부수업무로 구분되는 외연의 구성형식을 따라 규정되어 있음.

◦ 신탁업법상 ‘고유업무’에 해당하는 명시적 개념은 존재하지 않으나, ‘부수업무’의 개념은 법에 명시적으로 존재

(2) 고유업무

□ 신탁업의 고유업무는 ‘신탁의 인수 및 신탁재산의 관리․운용․처분’이라는 경제적 기능에 기초한 개념에 의거하여 정의되고 있음.

◦ 신탁업법 제9조는 신탁회사의 업무범위를 지정하면서 신탁업의 업무범위를 “신탁회사는 이 법과 기타 관계법률의 범위내에서 신탁의 인수 및 신탁재산의 관리․운용․처분에 관한 업무를 영위”할 수 있다고 포괄적으로 규정

- 단, 동법 제10조 제1항에 규정된 바와 같이 신탁인수의 대상이 되는 재산은 ‘금전, 유가증권, 금전채권, 동산, 토지와 그 정착물, 지상권․전세권 및 토지의 임차권’과 같은 재산으로 한정

* 또 다른 신탁업법의 일종인 ‘증권투자신탁업법’에 의한 신탁(투자신탁에 해당)은 금전 또는 유가증권 이외의 신탁을 받지 못하며, 수탁자의 신탁재산 관리 및 처분행위가 위탁자의 지시에 따라 이루어진다는 점에서 차이가 있음.

◦ 신탁업법 제13조는 ‘부수업무’라는 용어를 사용하여 신탁업무에 부수하는 업무를 열거함으로써 제9조의 업무가 ‘고유업무’임을 간접적으로 시사

□ 이와 더불어 신탁업법 제15조와 제15조의2, 제15조의3은 신탁회사의 ‘고유자금’과 ‘신탁재산에 속하는 금전’의 운용방법을 열거함으로써 업무범위의 외연을 구체화하는 방식을 채택하고 있음.

◦ 신탁회사의 고유자금은 신탁업법 제15조에 의해 공채, 사채 및 주식의 응모, 인수 또는 매입, 그리고 이러한 유가증권을 담보로 하는 대출, 동산을 담보로 하는 대출, 부동산의 매입, 부동산 또는 법령에 의하여 설정한 재단을 저당으로 하는 대출, 공공단체에 대한 대출, 금융기관에의 예치 또는 우체국예금, 은행 또는 신탁회사가 인수한 어음의 매입 등으로 운용될 수 있음.

* 부동산의 매입에 있어서 부동산 가격의 총액은 납입자본금 및 적립금의 합계액을 초과할 수 없음.

◦ 신탁회사의 신탁재산에 속하는 금전은 신탁업법 제15조의2 및 이의 위임을 받은 신탁업법 시행령 제11조에 의해 다음의 방법에 의해서 운용될 수 있음.

- 공채, 사채, 주식 및 기타 유가증권의 응모, 인수 또는 매입

* 사채 및 기타 유가증권의 범위는 신탁업법 시행령 제12조 제1항에 ‘금융기관이 발행하거나 원리금의 지급을 보증하는 사채권’, ‘상장법인 및 협회등록법인이 발행한 사채권’, 그리고 ‘이들이 발행․매출․중개한 어음’, ‘신탁회사 또는 증권투자신탁업법에 의한 위탁회사가 발행한 수익증권’, ‘자산유동화에관한법률에 의하여 발행된 유동화증권’, ‘주택저당채권유동화회사법에 의하여 발행된 주택저당채권담보부채권 및 주택저당증권’ 등으로 규정

- 대출

* 이의 범위는 신탁업법 시행령 제12조 제2항에 ‘국가 및 지방자치단체에 대한 신용대출’, ‘신용불량자에 해당하지 아니하는 개인 및 법인에 대한 신용대출’, ‘저당권에 의하여 담보되는 대출’ 등으로 규정

- 당해 신탁회사의 고유계정(신탁회사의 고유재산을 관리하는 계정을 말한다. 이하 같다)에 대한 일시적인 자금의 대여

* 은행법에 의한 은행으로서 신탁업을 겸영하는 은행(신탁겸영은행)의 경우에 한함.

* 또한 금액의 규모 또는 시간의 제약으로 인해 다른 방법으로 운용할 수 없는 경우에 한함.

- 종합금융회사에관한법률 제9조의 규정에 의한 자금중개회사의 중개를 거쳐 행하는 단기자금의 대여

- 부동산의 매입 및 개발

- 증권거래법 제2조의2의 규정에 의한 유가증권지수의 선물거래

- 증권거래법시행령 제2조의3제5호의 규정에 의한 권리의 취득

- 선물거래법 제3조제1호 및 제2호의 규정에 의한 선물거래 및 해외선물거래

- 유가증권의 대여

(3) 부수업무

□ 신탁회사가 별도의 인가, 등록을 거치지 않고 영위할 수 있는 신탁업의 부수업무는 시행령 등 하위법령에 위임하지 않고 신탁업법 제13조에 구체적으로 열거하고 있음. (<표 Ⅰ-8> 참조)

나) 종합금융업

(1) 개요

□ ‘종합금융회사에 관한 법률’은 종합금융회사의 업무범위를 외연적으로 ‘주요업무’, ‘부대업무’ 및 ‘겸영업무’로 구분하는 은행법의 방식을 따름.

◦ 은행법과 같이 ‘주요업무’, ‘부대업무’, ‘겸영업무’의 명시적 개념은 존재하지 않으나, 수행할 수 있는 업무를 열거하면서 이들 업무에 부대하는 업무와 추가적으로 수행할 수 있는 업무를 병렬적으로 사용하여 구분하고 있음.

◦ 주요업무, 부대업무, 겸영업무를 모두 포괄하면, 종합금융회사는 은행의 예대업무를 제외한 단기금융업무, 증권업무, 시설대여업무, 증권투자신탁업무, 국제금융․외국환업무 등 거의 모든 업무를 영위하는, 말 그대로 ‘종합금융업’을 영위한다고 할 수 있음.

<표 Ⅰ-8> 신탁업의 업무범위 현황

구 분		주요 내용	관련 조항
고유업무	포괄적 정의	- 신탁의 인수 및 신탁재산의 관리․운용․처분	- 신탁업법 9조
	고유자금 운용	- 공채, 사채 및 주식의 응모, 인수 또는 매입, 그리고 이러한 유가증권을 담보로 하는 대출 - 동산을 담보로 하는 대출 - 부동산의 매입, 부동산 또는 법령에 의하여 설정한 재단을 저당으로 하는 대출 - 공공단체에 대한 대출 - 금융기관에의 예치 또는 우체국예금 - 은행 또는 신탁회사가 인수한 어음의 매입	- 신탁업법 15조
	신탁재산 에 속하는 금전의 운용	- 공채, 사채, 주식 및 기타 유가증권의 응모, 인수 또는 매입 - 대출 - 신탁겸영은행의 경우에 한하여 당해 신탁회사의 고유계정에 대한 일시적인 자금의 대여 - 종합금융회사에관한법률 제9조의 규정에 의한 자금중개회사의 중개를 거쳐 행하는 단기자금의 대여 - 부동산의 매입 및 개발 - 증권거래법 제2조의2의 규정에 의한 유가증권지수의 선물거래 - 증권거래법시행령 제2조의3제5호의 규정에 의한 권리의 취득 - 선물거래법 제3조제1호 및 제2호의 규정에 의한 선물거래 및 해외선물거래 - 유가증권의 대여	- 신탁업법 15조의2 - 신탁업법 시행령 제11조 - 신탁업법 시행령 제12조 제1항(사 채 및 기타 유가 증권의 범위 제한) - 신탁업법 시행령 제12조 제2항(대 출의 범위 제한)
부수업무		- 보호예수, 채무의 보증, 부동산매매의 중개, 금전 또는 부동산대차의 중개 - 공채, 사채 또는 주식의 모집, 그 불입금의 수입 또는 그 원리금, 배당금 지급의 취급 - 재산에 관한 유언의 집행 - 회계의 검사 - 재산의 취득․관리․처분 또는 대차, 재산의 정리 또는 청산, 채권의 추심, 채무의 이행, 보험에 관한 대리사무	- 신탁업법 13조

(2) 주요업무

□ 종합금융회사의 주요업무는 종합금융회사에 관한 법률 제7조 제1항에 열거하여 규정 (<표 Ⅰ-9> 참조)

<표 Ⅰ-9> 종합금융업의 업무범위 현황

구분	주요 내용	관련 조항
주요업무	- 만기 1년 미만의 어음 및 채무증서의 발행, 할인, 매매, 중개, 인수 및 보증 - 설비 또는 운전자금의 투융자 - 유가증권의 매매, 위탁매매, 중개 또는 대리, 인수, 매출, 모집 및 대출의 주선 - 외자도입, 해외투자, 외자차입 및 전매 - 채권발행 - 기업의 경영상담과 인수 또는 합병 등에 관한 용역 - 지급보증	- 종합금융회사에 관한 법률 7조 1 항
부대업무	- 어음관리계좌업무 - 팩토링업무 - 주가지수선물옵션 거래 - 양도성예금증서의 인수․매매 및 중개 - 공개시장조작 대상증권의 인수․매매 및 중개 - 당해 종합금융회사가 발행한 어음 또는 당해 종합금융회사의 어음관리계좌의 채권을 가지고 있는 개인에 대한 대출로서 당해 채권을 담보로 하는 대출 - 선적전 무역어음업무 - 업무용부동산의 임대업무	- 종합금융회사에 관한 법률 7조 1 항 - 종합금융회사에 관한 법률 시행령 6조의4 1항
겸영업무	- 여신전문금융업법에 의한 시설대여업무 - 증권투자신탁업법에 의한 증권투자신탁업무 - 신탁업법에 의한 금전신탁 이외의 신탁업무 - 증권거래법에 의한 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 유가증권시장․협회중개시장 또는 이와 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개․주선 또는 대리 - 외국환거래법에 의한 외국환업무 - 선물거래법에 의한 선물업무 - 신용정보의이용및보호에관한법률에 의한 신용정보업무 - 자산유동화에관한법률에 의한 유동화자산관리업무 - 증권투자회사법에 의한 자산운용업무 - 주택저당채권유동화회사법에 의한 채권유동화업무 - 증권거래법에 의한 투자자문업무 - 기타 재정경제부령이 정하는 업무	- 종합금융회사에 관한 법률 7조 2항 - 종합금융회사에 관한 법률 시행령 6조의4 2항

(3) 부대업무

□ 종합금융회사는 주요업무에 부대하는 업무, 즉 ‘부대업무’를 자동적으로 영위할 수 있음.

◦ 부대업무는 법에서 명시적으로 정의하고 있지는 않으나 맥락으로 볼 때 종합금융회사로서 인가를 받은 금융기관이 별도의 인가, 등록 등을 거치지 않고 수행이 가능한 업무를 뜻함.

* 종합금융회사에 관한 법률 제7조 제1항 제7호는 부대업무를 시행령에 위임하여 열거하도록 하고 있음.

◦ 현재 시행령에서 열거하고 있는 부대업무는 <표 Ⅰ-9>를 참조

(4) 겸영업무

□ 종합금융회사의 겸영업무의 범위는 종합금융회사에 관한 법률 제7조 제2항에 열거되고 있으나, 이의 위임을 받은 동법 시행령 제6조의4 제2항에 의해 추가 열거되어 규정되고 있으며, 이에 더하여 시행규칙에서 추가 열거하는 것이 가능하도록 되어있음. (<표 Ⅰ-9> 참조)

◦ 종합금융회사에 관한 법률 제7조 제2항은 다음의 업무를 종합금융회사의 겸영업무로 규정

* 시설대여업무, 증권투자신탁업무, 금전신탁 이외의 신탁업무, 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 유가증권시장･협회중개시장 또는 이와 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개․주선 또는 대리, 외국환거래법에 의한 외국환업무

◦ 종합금융회사에 관한 법률 시행령 제6조의4 제2항은 이에 추가하여 다음의 업무를 종합금융회사의 겸영업무로 규정

* 선물업무, 신용정보업무, 유동화자산관리업무, 자산운용업무, 채권유동화업무, 투자자문업무, 기타 재정경제부령이 정하는 업무

다) 여신전문금융업의 업무 범위

□ 여신전문금융업은 취급하는 상품이나 수행하는 업무 형태의 공통성을 기반으로 정의된 금융업이 아니므로 여전업에 속하는 개별 금융업의 주업무(내지는 고유업무)와 부수업무를 논의하는 것이 타당

◦ 본고에서는 신용카드업, 시설대여업, 할부금융업 만을 논의

(1) 신용카드업

□ 신용카드업의 고유(주)업무는 신용카드의 이용과 관련된 대금의 결제로 획정 가능

◦ 신용카드업의 정의에서는 신용카드의 이용과 관련된 대금의 결제, 신용카드가맹점의 모집 및 관리, 신용카드의 발행 및 관리를 신용카드업의 업무로 규정하고 있으나, 금융행위와 관련된 업무는 신용카드를 이용한 대금의 결제

◦ 신용카드를 이용한 대금의 결제는 결제 과정에서 신용카드업자에 의한 신용 제공(대출)이 전제된다는 측면에서 은행이나 기타 금융기관이 수행하는 결제와 다른 특성을 가진 기능을 수행

□ 신용카드업의 허가를 받은 자가 영위할 수 있는 부수(부대)업무는 신용카드업자에게 특별히 허용된 부수업무와 여전업자 모두에게 허용된 부수업무가 있음.

◦ 신용카드회원에 대한 자금의 융통, 직불카드의 발행 및 대금의 결제, 선불카드의 발행⋅판매 및 대금의 결제는 신용카드업자에게만 허용된 부대업무

◦ 신용대출 또는 담보대출 업무, 어음할인업무, 기업이 물품 및 용역의 제공에 의하여 취득한 매출채권의 양수･관리･회수 업무는 모든 여전업자에게 허용된 부대 업무

(2) 시설대여업

□ 시설대여업의 고유(주)업무는 특정물건을 취득하거나 대여받아 임대 또는 사용하게 하고 그 대가를 수취하는 것임. (시설대여와 연불판매)

◦ 사용이나 대여 기간 동안 대여 대상 물건의 소유권이 대여업자에게 귀속된다는 점에서 할부금융업이나 신용카드업과 다른 점을 가지고 있으나 이는 법적인 구분이고 경제적 기능은 사실상 동일

◦ 특정물건의 취득을 위하여 금전을 제공하거나 특정물건을 직접 취득하여 그 물건을 대여하는 것은 결과적으로는 동일한 경제적 결과를 낳음.

□ 시설대여업의 부대(부수)업무는 신용대출 또는 담보대출 업무, 어음할인업무, 기업이 물품 및 용역의 제공에 의하여 취득한 매출채권의 양수･관리･회수 업무 등이 있음.

(3) 할부금융업

□ 할부금융업은 재화 및 용역의 매매계약에 대하여 매도인 및 매수인과 각각 약정을 체결하여 매수인에게 융자한 재화 및 용역의 구매자금을 매도인에게 지급하고 매수인으로부터 그 원리금을 분할하여 상환받는 방식의 금융을 주업무로 함.

◦ 일단 물품의 매매를 전제로 일정한 범위 내에서 신용 제공을 동의한  이상 그 한도 내에서 거래 건수별로 다시 신용제공자의 승인을 받을 필요가 없다는 반복성이라는 특징을 제외하고는 신용카드업과 사실상 동일한 업무를 수행

□ 할부금융업의 부대(부수)업무는 신용대출 또는 담보대출 업무, 어음할인업무, 기업이 물품 및 용역의 제공에 의하여 취득한 매출채권의 양수･관리･회수 업무 등이 있음.

나. 쟁점

1) 금융업무･금융업 개념의 정비 미비

□ 우리나라의 금융규제는 ‘금융업’의 개념은 존재하나 금융업의 정의를 구성하는 금융업무의 정의가 혼란스러운 문제점

◦ ‘은행업’, ‘증권업’, ‘보험업’ 등 금융업의 개념이 존재하며 이를 근거로 법률이 구성

◦ 그러나 각 금융업의 정의가 불분명한 경우가 많으며 이는 기본적으로 ‘금융업무’의 정의가 미비한데서 연유

* 논리적으로 볼 때 ‘금융업무’의 정의가 먼저 선행되고 이를 근거로 어떠한 금융업무를 결합하여 수행하는 것이 은행업, 증권업, 보험업인지가 정의되는 것이 적절

* 그러나 금융업무의 정의가 결여된 채 은행업, 증권업, 보험업 개념이 제시됨에 따라 ① 각 금융업의 업무범위 설계의 논리적 근거가 불분명 ② 정의에서 사용되는 업무(예컨대 ‘유가증권의 매매’ 등)의 의미가 무엇인지가 불분명한 문제점이 초래

2) 전업주의

□ 주지하듯이 금융업의 업무범위에 대한 규제의 기본 틀은 미국에서 유래한 ‘전업주의(Compartmentalism)’와 독일 등에서 유래한 ‘겸업주의(Universal Banking)'의 두 가지로 나누어짐.

◦ 은행업, 증권업, 보험업 등 기본 금융업의 경우 상호 겸업을 허용하지 않는 것이 전업주의이며 미국의 경우 1933년 ‘글래스-스테걸 법(Glass-Steagall Act)'에 의해 은행업과 증권업의 겸업을 엄격히 규제하여 전업주의 전형을 이룩함.

◦ 반면 독일 등의 경우 금융기관은 어느 종류의 금융업도 자율적으로 수행할 수 있으며 이에 모든 업무를 취급할 수 있다는 의미의 ‘겸업은행(Universal Bank)’라는 용어가 탄생

□ 증권관련업을 포함하여 금융업의 업무범위에 대한 우리나라 규제를 지배하고 있는 가장 큰 특징은 전업주의임.

◦ 1970～80년대 우리나라 금융업 규제는 대부분 일본에서 이식되었고 이에 따라 우리나라의 금융업 업무범위에 대한 규제도 일본에서 기본틀이 수입되었음.

◦ 일본은 2차대전 후 미군정하에서 미국 금융규제의 영향을 받았던 관계로 미국이 1933년 ‘글래스-스테걸 법(Glass-Steagall Act)'이후 유지해 온 전업주의 규제였으며, 이에 우리나라도 전업주의로 규제가 형성

가) 증권관련업에 대한 세분된 전업주의의 적용

□ 전업주의 규제를 취하고 있으나 미국을 기준으로 할 때 우리나라의 전업주의는 증권관련업에 대하여 보다 세분화되어 적용되고 있음.

◦ 1999년 Gramm-Leach-Bliely법 이전을 기준으로 할 때 미국의 경우 전업의 단위는 은행업, 증권업, 보험업으로서 이들 세 금융업은 상호 겸영이 역사적으로 제한되어 있었음.

* 즉 미국의 경우 전업주의의 단위는 은행업, 증권업, 보험업이었음.

◦ 그러나 우리나라의 경우 은행업, 보험업이 전업주의가 적용되는 단위라는 점은 미국과 유사하나, 증권업의 경우에는 보다 세분된 전업주의가 적용되는 점이 미국과는 다른 특징으로 주목됨.

◦ 첫째, 증권업, 선물업, 자산운용업 등이 법적으로 구분되어 상호 겸영이 금지

* 미국의 경우 증권업, 선물업, 자산운용업의 법적 구분은 존재하나 상호 겸영에 대한 규제는 없음.

◦ 둘째, 자산운용업은 다시 자산운용업과 판매업으로 세분되면서 자산운용업자가 판매업을 상호 겸영하는 것이 최근까지 제한되어 왔음.

* 미국의 경우 자산운용업과 판매업은 법적으로 구분되나 상호 겸영에 대한 규제는 없음.

◦ 셋째, 일반적인 자산운용업과 별도로 특수한 형태의 자산운용업에 해당하는 자산관리회사․기업구조조정전문회사(CRC), 중소기업창업투자회사(벤처캐피탈) 등이 특별법에 의하여 존재하고 자산운용업 등은 겸영이 금지

* 미국의 경우 일반적인 자산운용업과 특수한 펀드의 운용업을 구분하여 겸영을 규제하지는 않음.

□ 우리나라 증권관련업 업무범위 규제는 규제방식의 측면에서 ① 열거주의 ② 금융상품 또는 금융시장과 금융업의 원 세트(One Set)규제 등의 특징을 보이고 있음.

◦ ‘원칙적 허용, 예외적 금지’보다는 ‘원칙적 금지, 예외적 허용’ 방식으로 규제하고 있다는 의미에서 열거주의 규제방식

◦ 또 ‘추상적 개념에 의한 외연 확정’보다는 ‘열거에 의한 외연 확정’이라는 의미에서 열거주의 규제방식을 취하고 있음.

◦ 한편 금융상품 또는 금융시장에 대응하여 금융업이 설정되고 해당 금융상품과 금융업이 동일 법규에서 규제되는 ‘원 세트’ 규제방식을 취하고 있음.

* ‘원 세트 규제’는 본래 일본에서 증권시장 규제를 목적으로 하는 ‘증권거래법’에서 증권시장에 대응되는 금융업인 ‘증권업’을 정의하고 같이 규제하는 방식을 지칭하는 것으로 나온 용어이나,

김건식 (2001) pp.75-76 참조.

* 이를 보다 일반화하여 증권시장만이 아니라 일반 금융상품 또는 금융시장으로 확장하여 적용하여도 무방하다고 생각됨.

3) 열거주의 방식의 업무범위 규제

□ 우리나라의 전업주의는 법에 명시적인 겸영금지 조항이 존재함으로써 실현되고 있음.

◦ 은행업의 경우 “은행업이 아닌 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 직접 영위하고자 하는 경우에는 금융감독위원회의 인가를 받아야 한다”고 규정하여 법규에 의해 허용된 업무에 한해 겸영이 가능함을 명시 (은행법 28조 1항)

◦ 보험업의 경우 “보험회사는 다음 각호의 1에 해당하는 업무를 제외하고는 보험업외의 업무를 영위하지 못한다”고 규정하여 법규에 의하여 허용된 업무에 한해 겸영이 가능함을 명시 (보험업법 11조)

* 이에 더하여 보험업법 10조는 “보험회사는 생명보험업과 손해보험업을 겸영하지 못한다”라고 규정하여 보험업 내에서도 생명보험과 손해보험의 겸영을 엄격히 금지하고 재보험 및 제3보험을 겸영금지 원칙이 배제되는  대표적인 예외로 인정

◦ 증권업의 경우 “증권회사는 다음 각호의 업무외의 다른 업무를 겸영하지 못한다”고 규정하여 역시 허용되지 않은 업무는 겸영이 금지됨을 명시 (증권거래법 51조)

◦ 자산운용업의 경우에도 “자산운용회사는 다음 각호의 업무 외에 다른 업무를 겸영하지 못한다”고 규정하여 겸영금지를 명시하고 있음. (자산운용업법안 19조)

* 선물업의 경우 겸영금지 조항이 없으며 따라서 법규상으로는 자유로운 겸영이 가능하다고도 볼 수 있음. 그러나 여타 금융업에 겸영금지 조항이 있어 선물업이 겸영할 수 있는 금융업이 없는 상황인 점을 감안하면, 자유로운 겸영을 허용하고자 하는 목적에 의한 입법적 선택의 결과로서 겸영금지 조항이 없는 것으로 보이지는 않음.

□ 이 같은 명시적인 겸영금지 조항의 존재는 우리나라 금융규제에서 흔히 발견되는 특징이며, 이는 ‘겸영은 원칙적으로 금지, 예외적으로 허용’이라는 열거주의 방식의 규제(Positive System)가 지배하고 있음을 의미

◦ '원칙적 허용, 예외적 금지‘라는 포괄주의 방식(Negative System)이 아니라 그에 반대되는 열거주의 방식으로 전업주의 실현

◦ 이는 우리나라의 전업주의 규제를 매우 엄격한 전업주의 규제로 만드는 효과

□ 또한 고유업무, 부수업무 등의 개념이 존재하고 이들 업무의 외연도 열거주의적으로 정해지고 있음.

◦ 위에서 보았듯이 증권관련업, 은행업, 보험업 등 모든 금융업의 고유업무 및 부수업무 범위는 열거주의 방식으로 정해지는 것이 우리나라 금융규제의 특징임.

◦ 부수업무의 경우, 구체적인 외연은 특별한 원칙이 없이 시행령 또는 시행규칙에 의하여 확정되고 있는 실정

2. 외국 사례

가. 미국

1) 예금관련 금융업 개념

□ 미국의 금융관련 법률에서는 예금관련 금융업(자)을 감독당국의 영업허가를 받아 영위할 수 있도록 함으로써 규제․감독대상으로 인식하고 있으나 예금 및 여신 등 기본상품 및 금융행위(activity)에 따라 예금관련 금융업을 세분하지는 않고 있음.

◦ 예금관련 금융기관(depository institution)으로서 상업은행(commercial bank), 저축은행(savings bank), 신탁회사(trust company), 저축대부조합(savings and loan association), 주택대부조합(building and loan association), 홈스테드조합(homestead association), 상호은행(cooperative bank), 산업은행(industrial bank), 신용협동조합(credit union) 등이 법률에 열거되고 있으나, 예금 및 여신과 관련된 행위에 따른 구분은 아님.

미국 ‘금융기관 규제 및 금리관리법’(Financial Institutions Regulatory and Interest Rate Control Act of 1978)의 제202조(Sec. 202) 제1항.

- 우리나라의 예금수취기관들과 같이 업무범위의 미세한 차이에 따른 구분으로 이해될 수 있음.

□ 미국 은행업의 경우에는 연방법(US code) Ch. 12(Banks and Banking)의 제24조에 열거된 국법은행(National Banks) 업무를 통해 업무범위를 살펴볼 수 있음.

◦ 동 조항은 국법은행의 업무로서 어음 등 채무증서의 할인(discounting and negotiating promissory notes, drafts, bills of exchange, and other evidences of debt), 예금의 수취(receiving deposits), 통화․지금은의 교환 및 매매(buying and selling exchange, coin, and bullion) 대출(loaning money on personal security), 제한된 범위의 채권업무(obtaining, issuing, and circulating notes according to the provisions of title 62 of the Revised Statutes) 등을 열거

- 그러나 동 업무들은 ‘은행업무 수행을 위해 필요한 모든 부수적 업무권한’(all such incidental powers as shall be necessary to carry on the business of banking)”의 예시로 열거되어 있기 때문에 은행의 본질적 업무(고유업무)에 대한 법률적 범위는 명확하지 않음.

◦ 한편, 동 조항은 '자기 계산을 위한 주식 보유' 등 금지된 업무를 예시하고 있음.

The business of dealing in securities and stock by the (national banking) association shall be limited to purchasing and selling such securities and stock without recourse, solely upon the order, and for the account of, customers, and in no case for its own account, and the association shall not underwrite any issue of securities or stock; Provided, That the association may purchase for its own account investment securities under such limitations and restrictions as the Comptroller of the Currency may by regulation prescribe.

- 미국에서는 “은행업과 상업의 분리”(separation of banking and commerce)와 “은행업과 비은행 금융업의 분리”(separation of banking and non-banking financial activity)의 양대 원칙에 따라 은행의 업무영역이 정해지는 것으로 인식됨.

- 이에 따라, 보험업의 경우에는 은행의 업무범위에서 당연히 제외되는 것으로 이해됨.

□ 미국의 비은행 예금기관의 경우에도 영위할 수 있는 업무의 범위는 은행과 유사함.

◦ 예를 들어, 미국의 신협(credit union)은 구체적인 업무의 범위에 있어서는 은행과 다른 점이 없으며, 조합원을 위한 금융서비스에 특화한다는 점에서 우리나라 신협의 업무개념과 유사하게 구분됨.

- 미국은 1980년에 제정된 ‘예금기관 규제완화 및 통화관리법’ (Depository Institutions Deregulation and Monetary Control Act of 1980)에 의해 신협으로 하여금 출자금계정에서 수표(share draft)를 발행할 수 있도록 하였음.

* 수표의 사용이 보편화된 미국에서는 수표를 발행할 수 없는 금융기관이 은행과 동일한 조건(equal footing) 하에서 경쟁하는 것은 원천적으로 불가능

- 수표발행 이외에도 신용카드, 여행자수표, 내국환(우편환), 현금인출기(ATM) 등 은행이 제공하는 모든 금융상품을 신협이 제공할 수 있도록 함.

2) 보험관련 금융업 개념

□ 미국 New York주의 보험관련 법규에서 감독당국에의 등록(registration) 등을 요구함으로써 규제대상으로 인식되는 보험관련 금융업(자)은 ① 생명보험업(life insurance company) ② 손해보험업(property/casualty insurance) ③ 사고 및 건강 보험업(accident and health insurance company) ④ 보험중개업(insurance broker) ⑤ 보험대리업(insurance agent) ⑥ 보험자문업(insurance consultant) ⑨ excess line broker의 아홉 가지

◦ 생명보험업은 생명보험과 연금보험을 인수 대상으로 하는 보험업

◦ 손해보험업은 화재, 도난, 유리 등 13종류의 기본적 보험(basic kinds of insurance) 중 한 가지 이상의 보험을 인수하는 것을 업으로 하는 보험업

◦ 사고 및 건강보험업은 사고 및 건강보험만을 인수 대상으로 하는 보험업

◦ 보험대리업은 보험업자를 위하여 보험의 모집, 권유, 협상, 알선(procuring), 체결(making)을 업으로 하는 자로서 보험중개업자가 아닌 자

◦ 보험중개업은 보험계약자나 보험대리상을 위하여 일정한 대가를 목적으로 보험의 모집, 권유, 협상, 알선(procuring the making of insurance contract)을 업으로 하는 자를 이름.

□ New York에서 생명보험업의 허가를 받은 보험사업자는 생명보험, 연금보험, 사고 및 건강보험, 법률조력보험, 생명보험의 재보험을 제외하고는 겸영할 수 없다고 규정(New York주 보험법 제4205조)하여 생명보험과 손해보험 겸영금지의 원칙을 채택

◦ 한편, 보험업의 부수업무로 보험업의 정상적인 영업활동과 관련되는 투자자문 및 투자일임(investment management service)을 당연히 영위할 수 있도록 허용(New York주 보험법 제1714조)하고 그 외 업무도 감독당국의 허가가 있으면 영위 가능토록 규정

3) 증권관련 금융업 개념

□ 미국 법규에서 감독당국에의 등록(registration) 등을 요구함으로써 규제대상으로 인식하고 있는 증권관련 금융업(자)은 ① 증권의 중개업(broker) ② 증권의 자기매매업(dealer) ③ 증권과 관련된 투자자문업(investment adviser) ④ 증권의 인수업(underwriter) 등 네 가지

여기서의 증권(Securities)은 물론 앞에서 설명한 미국법상의 ‘증권’을 의미함.

◦ 증권의 중개업과 자기매매업은 ‘증권거래소법(Securities Exchange Act)'에서 감독기관인 SEC에 등록하고 감독을 받아야 하는 업으로 규정

Securities Exchange Act, Section 15(a)(1).

- 중개업과 자기매매업의 정의는 다음과 같음.

* 중개업(broker): "any person engaged in the business of effecting transactions in securities for the account of others"

Securities Exchange Act, Section 3(a)(4)(A).

* 자기매매업(dealer): "any person engaged in the business of buying and selling securities for such person's own account"

Securities Exchange Act, Section 3(a)(4)(B).

◦ 증권과 관련된 투자자문업은 ‘투자자문업자법(Investment Advisers Act'에서 감독기관인 SEC에 등록하고 감독을 받아야 하는 업으로 규정

Investment Advisers Act, Section 3(a).

* 투자자문업(adviser): “any person who, for compensation, engages in the business of advising others ... as to the value of investing in ... securities..."

Investment Advisers Act, Section 2(a)(11).

◦ 한편 감독기관인 SEC에의 등록이 요구되고 있지는 않으나 행위규제의 적용을 위한 대상으로서 증권의 ‘인수업(underwriter)'이 정의되어 있음.

* 인수업(underwriter): "any person who has purchased from an issuer with a view to ... the distribution of any security..."

Securities Act, Section 2(11).

□ 우리나라의 ‘증권업’에 해당하는 개념은 별도로 존재하지 않으며, 흔히 일상에서 ‘중개 및 자기매매업자(broker and dealer)'로 통칭되는 개념이 우리나라의 증권업에 해당

◦ 한편 미국의 투자자문업은 우리나라의 ‘투자자문업’, ‘투자일임업’, ‘자산운용업’을 포괄하는 단일 개념

4) 파생상품관련 금융업 개념

□ 미국 법규에서 감독당국에의 등록(registration)을 요구함으로써 규제대상으로 인식하고 있는 파생상품관련 금융업(자)은 ① 파생상품상업(future commission merchant) ② 파생상품중개업(broker) ③ 파생상품 자기매매업(trader) ④ 파생상품자문업(commodity trading advisor) ⑤ 파생상품간접투자기구 운용업(commodity pool operator) 등의 다섯 가지

중개업은 다시 ‘거래소중개업(floor trader)'와 ’소개중개업(introducing broker)'로 구분되어 있으나, 여기서는 중개업으로 통칭하고자 함.

◦ 다섯 가지 금융업은 ‘상품거래소법(Commodity Exchange Act)'에 의하여 감독기구인 CFTC에 등록하고 감독을 받을 것이 요구됨.

* 각 금융업의 정의는 명칭이 시사하는 바에서 유추되는 데 무리가 없으므로 상세한 소개를 생략하겠음. 다만 파생상품 상업은 생소한 개념이므로 소개함.

* 파생상품상업(future commission merchant): "an individual, association, partnership, corporation, or trust that (A) is engaged in soliciting or in accepting orders for the purchase or sale of any commodity for future delivery... (B) in or in connection with such solicitation or acceptance of orders, accepts any money, securities ..."

Commodity Exchange Act, Section 1a(20).

□ 파생상품관련 금융업 정의는 증권관련 금융업에 비하여 보다 세분되고 복잡한 특징을 보이고 있으며 상호 중복되는 측면도 있음.

◦ 증권관련 금융업이 3가지임에 비하여 파생상품관련 금융업은 5가지임.

◦ 파생상품관련 금융업 개념이 보다 많은 것은 복합적인 개념인 ‘파생상품상업’ 개념이 별도로 존재하고, 자문업과 운용업이 나누어져 규정되어 있기 때문임.

* ‘파생상품상업’은 기능적으로 정의되어 있어 명시적이지는 않으나 중개업, 자기매매업, 자문업을 복합적으로 수행하는 금융업을 규정한 것으로 보임. 따라서 중복적인 개념이나 상호간의 관계는 분명히 설정되어 있지 않음.

* 파생상품자문업과 파생상품간접투자기구 운용업은 증권의 경우 ‘투자자문업’으로 단일화 되어 있는 개념이 분화되어 있는 것으로 볼 수 있음.

5) (증권 및 파생상품 관련) 각 금융업의 업무범위 규제방식

□ 미국 법규에서 증권 및 파생상품 관련 금융업에 대한 업무범위 규제는 ‘포괄주의’ 규제

◦ 각 금융업(자)가 무엇이라는 정의규정 이외에 해당 금융업(자)의 업무범위를 제한하는 규정은 전혀 존재하지 않음.

◦ 이에 따라 증권관련 각 금융업, 파생상품 관련 각 금융업 등은 모두 상호 겸영이 가능하며 기타 업무의 겸영도 원칙적으로 가능

□ 예외적으로 금지되어 있는 것이 증권업(중개 및 자기매매업), 은행업,  보험업간의 사내겸영

◦ 은행법인 ‘글래스-스테갈법(Glass-Steagall Act)'에서 은행업과 증권업의 겸영을 금지함에 따라 업무범위에 대한 예외적 제한이 발생

* 한편 증권관련 투자자문업의 경우 광의의 증권업에 포함되는 것으로 보아 역시 은행업과의 겸영이 금지되는 것으로 해석되었으나 1980년대 이후 점차 해석이 변화되며 1999년 그램-리치-블라일리법(Gramm-Leach-Bliely Act)에 의해 명시적으로 은행업과의 겸영이 허용되었음.

◦ 또한 보험업 규제에서 여타 금융업의 겸영을 금지하고 있음에 따라 은행업과 증권업의 보험업 사내겸영이 추가적인 업무범위상의 예외적 제한이 되어 있는 상황

◦ 이에 따라 은행업, 보험업, 증권업은 상호 겸영이 금지

나. 영국

1) 금융업 개념

□ 영국은 겸업주의를 취하고 있음에 따라 금융업의 개념이 개별 상품이 아니라 ‘금융상품 일반’을 기준으로 정립되어 있음.

◦ 미국의 경우 ‘증권(securities)', ’선물 또는 파생상품(commodity for future delivery)' 등의 개별 금융상품 개념을 기준으로 금융업 개념이 정립

◦ 영국의 경우 개별 금융상품의 개념은 존재하나 금융업의 개념은 개별 금융상품이 아니라 ‘금융상품 일반’에 해당하는 ‘투자물(investment)' 개념을 기준으로 정립

* 유일한 예외가 ‘예금수취업(accepting deposits)’로서 해당업의 경우 투자물이 아니라 ‘예금’이라는 개별 금융상품을 기준으로 업개념이 설정

* 영국법에서 ‘투자물(investment)’은 모든 자산, 경제적 권리, 이익권(asset, right, interest) 등 금융상품 일반을 통칭하는 개념

“Investment includes any asset, right, or interest" (Financial Services and Markets Act, 22.)

□ 영국 법규에서 감독기구의 인가(authorization)를 통하여 규제감독을 요구하고 있는 주요 법적 금융업의 개념은 다음과 같음.

Financial Services and Markets Act, Regulated Activities Order 2001.

① 투자물 중개업(dealing in investments as an agent): "buying, selling, subscribing for or underwriting securities or contractually based investments as agent"

② 투자물 자기매매업(dealing in investments as a principal): "buying, selling, subscribing for or underwriting securities or contractually based investments as principal"

* 설명에서 명백하듯이 영국의 ‘자기매매업’ 정의는 ‘인수업(underwriting)'정의를 포괄하고 있음.

③ 투자물 거래주선업(arranging deals in investments): "making arrangements for another person to buy, sell, subscribe for or underwrite a particular investment"

④ 투자물 보관 및 관리업(Safeguarding and Administering Investments): “activity consisting of both the safeguarding of assets belonging to another, and the administration of those assets"

⑤ 집합투자기구 관련업(Establishing etc. a collective investment scheme): "(a) establishing, operating, or winding up a collective investment scheme; (b) acting as trustee of an authorized unit trust scheme; (c) acting as the depositary or sole director of an open-ended investment company"

⑥ 투자자문업(investment advice): "giving or offering or agreeing to give advice to persons on buying, selling, subscribing for or underwriting an investment"

⑦ 투자일임업(managing investments): "managing, or offering or agreeing to manage, assets belonging to another person"

⑧ 예금수취업(deposit taking): "accepting deposits“

⑨ 보험계약의 체결과 이행(effecting and carrying out contracts of insurance): "effecting and carrying out a contract of insurance as principal"

2) 업무범위 규제방식

□ 영국의 각 금융업에 대한 업무범위 규제는 완전한 포괄주의

◦ 각 금융업은 감독기구인 FSA의 승인 아래 감독을 받으며 수행될 것을 요구

◦ 그 같은 승인요구 이외에 업무범위를 제한하는 어떠한 제한규정도 존재하지 않으며, 이에 따라 금융회사는 자유로운 업무범위의 선택과 조직설계가 가능

다. 일본

1) 증권 및 파생상품 관련 각 금융업의 업무범위 규제

□ 일본의 업무범위 규제방식은 기본적으로는 ‘열거주의’

◦ 각 금융업은 원칙적으로 다른 업무의 수행이 금지되며 법규에서 열거하여 허용된 업무만을 영위할 수 있음.

◦ 그러므로 영미에 대비되는 ‘열거주의’ 방식의 업무범위 규제

□ 일본의 열거주의 규제방식은 1998년 이전에는 현재 우리나라의 ‘열거주의’와 대등소이

◦ 종래의 규제하에서는 각 금융업은 본업으로 열거된 업무이외의 업무는 영위가 금지

◦ 그리고 예외적으로 내각총리대신의 승인을 얻은 때에 한해 겸업업무가 영위 가능

□ 그러나 1998년을 기점으로 일본의 규제방식은 ‘개방된 열거주의’로 전환

‘개방된 열거주의’는 일본에서 사용되고 있는 용어는 아니며 이 보고서에서 1998년 이전과 이후 일본의 규제방식을 대비하기 위하여 고안한 용어임.

◦ 현행 일본 법규에서 각 금융업의 업무범위는 ① 고유업무 ② 부수업무 ③ 신고업무 ④ 승인업무 등 네 가지 범주로 구성

◦ ‘고유업무’는 각 금융업의 정의에서 지정된 업무를 의미

* 예컨대 ‘증권업’의 고유업무는 유가증권 중개업, 자기매매업, 인수업, 유가증권관련 파생상품 중개업, 거래업 등

◦ ‘부수업무’는 각 금융업에 부수하는 업무로서 금융회사가 신고․승인없이 당연히 할 수 있는 업무를 말함

◦ ‘신고업무’는 내각총리대신에게 신고를 함으로써 영위할 수 있는 업무를 말하며, 겸업업무라고도 함.

* 신고업무는 개별승인 없이 신고만으로 할 수 있는 업무이지만, 해당업무에 관한 법률에 의해 인가․등록 등이 필요한 경우에는 이를 필하여야 하며 또한 해당 법률에 의한 규제도 받게 됨.

◦ ‘승인업무’는 법령에 열거되어 있지 않은 업무로서 내각총리대신의 개별 승인을 얻어 영위하는 업무를 지칭

□ ‘승인업무’ 개념의 존재로 인하여 일본의 업무범위 규제방식은 ‘개방된 열거주의’로 전환

◦ ‘승인업무’ 개념 자체는 1998년 이전에도 존재

◦ 그러나 1998년 법개정으로 “내각총리대신은 그 업무를 영위하는 것이 공익에 반하는 것으로 인정될 때 또는 손실위험에 대한 관리가 곤란하여 투자자보호에 지장을 초래할 것으로 인정될 때를 제외하고는 승인을 거부할 수 없다”는 조항이 첨부

‘일본 증권거래법’에서 인용한 조항이며 ‘투자신탁 및 투자법인에 관한 법률’에서도 비슷한 조항이 발견됨.

◦ 이 조항으로 인해 금융회사는 추가 업무의 열거를 요구할 수 있고 행정부는 명확한 근거가 없는 한 이를 승인해야 하는 법환경이 마련

3. 평가

가. 2가지 업무범위 규제체계

1) 기본규제대상

□ 영미의 예에서 특징적인 것은 법의 규제대상이 ‘금융업’이 아니라 ‘금융행위’ 또는 ‘금융업무’로서 정의되고 있다는 점임.

◦ 은행업, 증권업, 보험업 등의 금융업이 아니라 금융상품과 관련되는 경제적 기능인 ‘금융행위’ 또는 ‘금융업무’를 기본규제대상으로서 정의하고 있음.

◦ 특히 영국의 경우에 ‘규제되는 행위(regulated activity)'로서 명시되어 그 같은 체제가 명확히 드러나며 영국의 경우에는 금융업에 해당하는 개념은 법규의 중심개념이 아님.

□ 증권업의 경우 규제대상인 ‘금융업무’는 대체로 ① 인수(underwriting) ② 중개매매(brokerage) ③ 자기매매(dealing) ④ 투자자문 ⑤ 금융상품의 보관관리 등의 다섯 가지 기능으로 구분될 수 있는 것으로 보이며 이상은 금융상품과 관련된 경제적 기능을 망라한 개념으로 평가됨.

◦ 인수업무는 금융상품의 제조행위에 해당하며 해당 상품의 품질검증이 인수업의 기능

◦ 중개매매업은 일반 투자자간의 금융상품매매를 중개하는 행위에 해당하며 거래의 안정성과 공정성 보장이 중개매매업의 기능

◦ 자기매매업은 일반 투자자와 금융상품을 직접 매매하는 행위로서 해당 상품의 품질검증 및 거래의 공정성 보장이 자기매매업의 기능

* 그러므로 자기매매업은 인수업과 기능이 유사. 차이는 인수업의 경우 최초로 해당 상품의 품질을 투자자에게 설명하고 판매하는 것임에 비해 자기매매는 이미 존재하는 상품을 대상으로 한다는 점.

◦ 투자자문은 금융상품에의 투자를 보조하는 행위를 말하며 전문성에 기초한 금융상품의 가치에 관련된 정보획득 및 분석이 투자자문업의 기능

◦ 금융상품의 보관관리는 말 그대로 금융상품을 보관하고 관리하는 행위로서 보관관리의 집중에 의한 규모의 경제를 실현하며 효율적인 금융상품의 안전한 보관관리 및 감시대행이 그 경제적 기능

2) 업무범위 규제방식

□ 영미의 업무범위 규제방식은 기본적으로는 업무의 겸영을 허용하는 가운데 예외적으로 겸영을 금지하는 포괄주의 방식

◦ 영국의 경우에는 겸업주의를 택하고 있음에 따라 예외적인 겸영금지 규제도 존재하지 않음.

◦ 미국은 원칙적으로 겸영이 허용된 가운데 은행업, 보험업, 증권업의 사내 겸영이 금지

3) 2가지 업무범위 규제체계

□ 이상 영미와 우리나라의 예를 비교할 때 업무범위 규제체계를 두 가지로 개념화하는 것이 가능

◦ 첫째, 기본규제대상이 ‘금융행위’ 또는 ‘금융업무’이고 업무범위 규제는 ‘포괄주의’ 방식을 취하는 규제체계 (영미형)

◦ 둘째, 기본규제대상이 ‘금융업’이고 업무범위 규제는 ‘열거주의’ 방식을 취하는 규제체계 (일본 및 우리나라 형)

나. 2가지 규제체계의 비교

□ 영미형의 규제체계는 ‘기능별 규제’의 원칙에 부합되며 사적자치와 시장자율을 존중하는 영미법 체계를 역사적 배경으로 함.

◦ 금융상품과 관련된 경제적 기능인 금융업무를 기본규제대상으로 정의함으로써 기능별 규제 원칙을 실현

* 반면 일본형은 기관별 규제원칙에 입각한 규제방식

◦ 영미형에서 업무범위 규제방식이 포괄주의인 것은 영미법 체계가 사적자치를 기본으로 하여 형성된 것임에 기인

* 반면 일본형에서 업무범위 규제방식이 열거주의인 것은 금융상품 정의방식이 열거주의인 것과 마찬가지로 대륙법 체계의 역사적 배경에 기인

□ 금융자유화, 금융겸업화라는 환경아래서는 영미형의 규제체계가 우월

◦ 첫째, 전반적인 혁신경쟁이 심화되는 환경이 지배적이 되어감에 따라 혁신의 편익(또는 혁신이 제한될 때의 비용)이 증대하는 추세

◦ 둘째, 금융국제화로 업무범위설계가 자유로운 금융회사가 업무범위에 제한이 있는 금융회사와 직접 경쟁하는 환경이 조성되고 있어 업무범위에 제한이 있는 금융회사가 불리한 경쟁환경에 직면하는 추세

다. 일본의 ‘개방된 열거주의’의 평가

□ 일본에서 업무범위 규제방식으로 최근 도입한 ‘개방된 열거주의’는 논리적으로는 포괄주의와 열거주의의 장점을 상당부분 달성할 수 있는 절충안이며 열거주의 규제체계의 국가가 포괄주의로 이행하는 방안으로 이해될 수 있음.

◦ 금융회사가 추가업무를 자유로이 승인 요구할 수 있고 해당 업무의 승인 여부가 투명한 절차에 의해 심사되고 국제기준 및 최대한 시장자율을 존중하는 입장에 입각하여 결정된다면 포괄주의의 효과 달성

◦ 동시에 정책당국은 금융회사의 새로운 업무범위를 사전적으로 인지하여 이에 대비할 수 있는 열거주의의 효과도 상당부분 달성

□ 그러나 그 실효성은 추가업무 승인요청과 심사의 절차가 어떻게 운용되는가에 의존할 전망

◦ 실제 운영이 폐쇄적이고 소극적으로 이루어진다면 ‘개방된 열거주의’의 개방성은 상실될 위험

<표 Ⅰ-10> 업무범위 규제체계 비교

구 분	영미형	전통적 일본형	최근 일본형
기본규제대상	금융업무(행위)	금융업	금융업무 + 금융업
원칙	기능별 규제	기관별 규제	기능별 규제에 입각한 기관 규제
업무범위 규제	포괄주의	열거주의	개방된 열거주의
역사적 배경	판례중심 영미법	대륙법	대륙법의 시장자율존중

4. 정책방안

가. 기본방향

□ ‘금융업무’ 개념에 기초한 규제체계 구축

□ 업무범위 규제는 ‘개방된 열거주의’ 방식으로 전환하되 다음의 전제조건에 유의

◦ 전업주의는 유지하되 현존 업무범위제한을 대폭 개선

◦ 투명한 승인청구와 심사절차 확립

1) 금융업무 개념에 기초한 규제체계 구축

□ 기능별 규제원칙에 따라 ‘금융업무’를 기본규제대상으로 하여 규제체계를 구축 (<Box-1> 참조)

◦ 금융상품과 관련된 경제적 기능을 기준으로 하는 ‘금융업무’를 정의하고 이를 법의 기본규제대상으로 설정

◦ ‘금융업무’ 개념에 기초하여 ‘금융업’을 정의하여 규제대상 기관을 금융업무 또는 금융기능의 수행을 기준으로 구분

<Box Ⅰ-1> 통합금융법 상 금융업무의 의미

□ 통합금융법 상의 ‘금융업무’는 금융기관이 수행할 수 있는 경제행위 가운데 금융과 관련된 업무(금융관련업무)의 일부로서 규제의 필요성이 있다고 판단되어 명시되는 업무를 의미

※ 여기에서 규제의 목적은 시장실패(market failure) 보정을 통하여 사회 전체의 후생증대를 달성하는 것을 의미

◦ 금융과 관련이 없는 금융기관의 경제행위는 통합금융법의 고려대상에서 완전히 제외됨.

- 이러한 경제행위의 예로서는 금융기관의 본점건물 신축, 사무용 집기 구입 행위 등이 있음.

◦ 금융관련업무(금융기관이 수행할 수 있는 경제행위 가운데 금융과 관련된 업무) 중에서 통합금융법 상에 명시되는 업무를 ‘금융업무’로, 통합금융법 상에 명시되지 않는 금융관련업무를 ‘비금융업무’로 구분

[그림 Ⅰ-1] 통합금융법 상 ‘금융업무’의 범위

금융기관의 경제행위(economic activities)
	금융관련			업무
	금융업무 (통합금융법 명시 대상)			비금융업무
							금융 비관련 업무

2) 전업주의의 유지 및 개선

□ 금융업의 업무범위 규제는 전업주의를 기본 철학으로 유지

◦ 역사적 전제의 존중이라는 원칙에 따라 전업주의를 유지

□ 그러나 현재 우리나라의 전업주의는 전업주의의 준거국인 미국은 물론 일본에 비해서도 보다 엄격한 전업주의이므로 이 것은 개선

3) 개방된 열거주의 업무범위 규제방식

□ 각 금융업이 법에서 ‘금융업무’로 명시 규정되지 않은 업무를 수행여부를 어떻게 규율할 것인지가 정해질 필요

◦ 영미의 포괄주의 업무범위 규제방식에서는 법에서 명시 규정되지 않은 업무의 경우 금융회사가 자유로이 수행할 수 있는 것이 원칙

◦ 열거주의의 경우 법에서 명시적으로 허용하지 않았으므로 수행할 수 없는 것이 원칙

□ 정비된 금융업간의 업무범위 규제방식에 대한 정책방안은 ① 포괄주의로의 전환 ② 개방된 열거주의로의 전환 등 두 가지가 가능

◦ 현재의 폐쇄적 열거주의는 금융자유화 및 국제화 시대에 우리나라 금융회사의 경쟁력을 제한하는 요소이므로 개선이 불가피

◦ 영미식의 포괄주의 또는 최소한 일본식의 개방된 열거주의로의 전환이 가능한 두 가지 대안

□ 최근까지 열거주의 방식을 유지해 온 역사적 전제를 감안할 때 개방된 열거주의로의 전환이 ‘점진적 개혁’의 원칙에 부합

◦ ‘개방된 열거주의’는 ① 금융회사의 수요에 따른 업무범위 확대 허용 ② 정책당국의 사전적 인지하의 금융회사 업무범위 변화 등의 포괄주의와 열거주의의 장점을 모두 얻을 수 있는 측면

◦ 따라서 역사적 전제를 감안할 때 영미식의 포괄주의로의 전환보다는 개방된 열거주의 전환이 바람직

4) 개방된 열거주의의 실효성 확보

□ 개방된 열거주의 전환을 기본방향으로 선택할 경우 개방된 열거주의가 실효성을 낳기 위해서는 전제조건의 마련이 필수적

◦ 일차적으로 특수한 이유가 없는 한 현존 업무범위 제한이 국제기준에 부합되게 개선되는 것이 필요하며 이는 전업주의의 ‘전업’단위를 개선함으로써 달성 가능

* 이미 법에 의해 금지된 업무범위가 넓게 존재할 경우 추가 승인에 의해 업무범위 확장가능성을 열어 놓는 조치가 업무범위 제약을 완화하는 실제적인 효과는 미미

* 그러므로 전업주의는 유지하되 미국, 그리고 최소한 일본의 예를 감안하여 전업주의의 정도는 대폭 개선할 필요

◦ 다음으로 추가업무 승인청구와 심사절차가 투명한 구조로 확립되어 적극적으로 운영되는 것이 필요

* 폐쇄적이고 소극적으로 운영될 경우 실효성이 상실될 것이므로 제도적 장치에 의하여 이를 방지

나. 세부방안

1) 금융업무 개념 정립

□ 금융업무는 경제적 기능을 기준으로 하여 다음과 같이 개념을 정립

가) 예금 수취업무

□ 예금계약을 체결하고 금전을 수취하는 업무

나) 신용 제공업무

□ 대출, 매매 및 대여를 위해 신용을 제공하는 업무

다) 유가증권 인수업무

□ 타인에게 판매할 목적으로 유가증권을 발행자로부터 인수하는 업무

라) 유가증권․파생상품 중개업무

□ 타인계정을 통하여 유가증권 또는 파생상품이 매매되도록 하는 업무

마) 유가증권․파생상품 자기매매업무

□ 자신의 계정을 통하여 유가증권 또는 파생상품이 매매되도록 하는 업무

바) 보험계약의 체결과 이행업무

□ 보험계약의 체결(인수)과 계약상 의무를 이행하는 업무

사) 보험계약 중개 및 대리업무

□ 보험자 또는 보험계약자를 위하여 보험계약의 체결을 중개 또는 대리하는 업무

아) 자산운용업무

□ 간접투자기구를 운용하는 업무

자) 투자자문업무

□ 타인을 위하여 금융상품의 가치에 대한 정보를 제공하는 업무

차) 투자일임업무

□ 개별 투자자의 계좌를 통하여 금융상품에 투자하고 그 손익을 해당 투자자에게 귀착시키는 업무

타) 자산보관 및 관리업무

□ 금융상품, 금전적 가치가 있는 기타 대상을 타인을 위하여 보관 또는 가치변동 현황을 정리하여 타인에게 보고하는 업무

2) 금융업 개념 정립

가) 은행업

□ 은행업은 예금수취업무 및 대출업무를 영위하는 금융업으로 정의

◦ 예금상품의 개념이 대출목적성과 연계되어 있으므로, 대출 이외의 신용을 제공할 것을 목적으로 한 수신행위는 엄격한 의미의 은행업이 아님.

- 단, 대출목적성은 대출을 주된 신용제공의 수단으로 함을 의미

<Box Ⅰ-2> 은행 관련 금융업 및 금융업무의 구분

□ 본 보고서에서 정의된 ‘은행업’과는 달리 은행 관련 금융업을 ‘여수신업’으로 정의하는 것이 바람직하다는 의견이 있음.

◦ 특히, 본 보고서에서 ‘매매 및 대여를 위한 신용제공업무’로 정의되는 금융업무를 영위하는 ‘여신전문금융업’을 ‘여수신업’에 포함

은행 관련 금융업 및 금융업무의 구분 비교

	1안	2안
금융업 구분	․은행업 - 여신전문금융업은 별도의 금융업으로 분류	․여수신업 - 여신전문금융업 포함
관련 금융업무	․예금수취업무 ․신용제공업무 - 여신전문금융업 관련 금융 업무는 ‘매매 및 대여를 위한 신용제공업무‘로 포함	․수신업무 ․여신업무 - 여신전문금융업무 포함
관련 금융기관 (현존 금융기관 기준)	․은행, 상호저축은행, 신협 등	․은행, 상호저축은행, 신협 등 ․신용카드회사, 리스회사 등 여신전문금융기관 ․대부업자 포함

(계속)

(계속)

□ 여신전문업 및 대부업의 경우 규제목적에 있어서 시스템위험을 고려하는 은행업과는 본질적으로 다르다는 점이 고려되어야 함.

◦ 각 금융업무에 대한 규제․감독 규정에 있어서 이러한 본질적 차이가 반영된다면, 1안․2안은 단순한 용어 선택과 법 조항 구성의 차이이며 추가적인 논쟁의 실익은 없다고 판단됨.

* 다만, 규제의 본질적 목적이 다른 금융업무(리스업무, 신용카드업무 등)가 은행업 관련 업무와 동일한 금융업에 속하게 되는 무리가 발생

◦ 한편, 대부업자를 금융법의 영역에 포함하는 것은 바람직하지 않음.

* 금융법에서 금융상품, 금융업무, 금융업을 정의하는 것은 규제목적 상 반드시 필요한 개념이기 때문이지 현재 시장에서 거래되고 있는 금융상품이나 영위되고 있는 모든 금융행위를 확인(endorse)하려는 것이 아님.

* 그러므로, 대부업에 대해 자산건전성 규제 등을 도입하겠다는 정책적 의지의 표현이 아니라면 이를 금융법의 영역으로 끌어들이는 것은 재고될 필요

* 현행과 같이 별개의 대부업 관련 법률을 두고 이를 통해 이자제한이나 소비자 보호 등의 목적을 추구하는 것이 바람직한 것으로 판단됨.

나) 여신전문업

□ 여신전문업은 매매 및 대여를 위한 신용제공업무를 영위하는 금융업으로 정의

다) 증권 및 파생상품업

□ ‘증권 및 파생상품업’은 ① 증권의 인수업무 ② 증권 또는 파생상품의 중개업무 ③ 증권 또는 파생상품의 자기매매업무 중 한 가지 업무 이상을 영위하는 금융업으로 정의

◦ 다만, 파생상품을 장내파생상품(exchange-traded derivatives)과 장외파생상품(over-the-counter derivatives)으로 구분하여 전업주의의 대상을 전자로 한정

- 즉, 장외파생상품의 경우 자본금 요건과 위험관리능력 등 일정한 요건을 충족시키는 경우 규제의 기본 단위인 금융 업무를 허가 받은 자는 누구든지 영위할 수 있도록 허용

* 장내와 장외의 구분은 한국선물거래소 등과 같이 규제 당국의 허가를 받은 거래소(exchange)에서 거래되는 상품 여부로 용이하게 판단할 수 있을 것임.

- 장외파생상품을 전업주의의 원칙에서 배제하는 것은 유자격자의 장외파생상품 거래를 자유롭게 허용하여 경제적 효율성을 촉진하자는 취지를 반영하는 것

* 장외파생상품은 계약 당사자간의 자유로운 합의를 바탕으로 신속하고 탄력적인 위험 이전 수단을 제공함으로써 경제적 효율성을 촉진

* 반면 적절히 통제되어 사용되는 경우 시스템리스크를 발생⋅확산시킬 위험이 매우 낮으며, 주된 이용자가 대형 금융회사들이므로 계약 일방의 보호를 위한 규제의 필요성 또한 매우 낮음.

◦ 장내파생상품은 거래의 주체와 방법, 역사적 발달과정 등에서 거래소에서 거래되는 유가증권과 매우 유사하므로 동일한 규제단위로 하는 것이 바람직

- 장내파생상품의 거래에는 정보의 비대칭성 및 계약의 복잡성에 기인하는 소비자 보호의 필요성이 상존

- 장내파생상품은 엄격히 정형화되어 불특정 다수를 상대로 대량 거래되고 있으므로 계약의 불이행 시 금융시스템의 신뢰성 전반에 문제를 야기할 수 있음.

* 계약의 이행을 담보하기 위하여 장내파생상품의 거래에는 거래소에서 거래되는 유가증권의 거래에 적용되는 것과 유사하거나 보다 강한 정도의 규제가 가해지고 있음: 증거금(margin) 유지 제도, 시가평가(marking to market) 제도, 포지션(position) 제한 등

- 역사적으로 파생상품, 특히 장내파생상품의 발달은 증권업을 주된 사업으로 하는 투자은행 등의 금융회사를 중심으로 이루어져 왔으며 규제 또한 같은 방식으로 전개되어 왔음.

<Box Ⅰ-3> 파생상품관련 금융업의 구분

□ 본 보고서에서 정의된 ‘증권 및 파생상품업’과는 달리 증권관련 금융업을 ‘증권 및 장내파생상품(선물)업’으로 정의하여야 한다는 견해가 있음.

◦ 파생상품관련 업무를 장내파생상품관련업무와 장외파생상품관련업무로 나누고 전업의 기본단위가 되는 금융업을 ‘증권 및 장내파생상품업’으로 정의하자는 견해임.

◦ 한편, 이러한 구분 하에서 장외파생상품관련 업무는 일정한 자격요건을 충족시키는 경우 금융업 허가를 획득한 모든 금융회사가 자유로이 영위할 수 있음.

파생상품 관련 금융업 및 금융업무의 구분 비교

	1안	2안
금융업 구분	․증권 및 파생상품업	․증권 및 장내파생상품업
관련 금융업무	․증권의 인수업무 ․증권 및 파생상품의 자기매매 업무 ․증권 및 파생상품의 중개 업무	․증권의 인수업무 ․증권 및 장내파생상품의 자기 매매 업무 ․증권 및 장내파생상품의 중개업무 * 이 분류를 따르기 위해서는 장외파생상품의 자기매매와 중개를 별도의 금융업무로 설정하는 것이 전제되어야 할 것임.
전업 주의의 기본 단위 규정	․장외파생상품업무를 증권 및 파생상품업의 전업 기본단위 에서 배제하는 예외를 명시	․장외파생상품업무는 원천적으로 전업의 기본단위에 포함되지 않음.

□ 장내파생상품 관련업무와 장외파생상품 관련업무를 별개의 금융업무로 분리할 필요가 있는지 여부가 관건이나, 어느 쪽을 따르더라도 자격을 갖춘 자가 장외파생상품을 자유로이 거래할 수 있다는 결론에 도달

라) 보험업

□ 보험업은 보험계약의 체결과 이행을 영위하는 금융업으로 정의

◦ 생명보험업과 손해보험업의 겸영을 금지하는 현행법의 입장을 존중하여 생명보험업과 손해보험업에 대한 허가는 동시에 취득할 수 없도록 규정하여야 할 것임.

◦ 제3보험업을 생명보험이나 손해보험 한쪽의 범주(고유업무)에 포함시키되 양자가 모두 영위할 수 있도록 예외 인정

<Box Ⅰ-4> 보험업의 구분에 관하여

□ 본 보고서에서 정의된 바와 달리 제3보험업을 독립된 금융업으로 유지하여야 한다는 견해가 존재

◦ 제3보험업은 생명보험과 손해보험의 성격을 동시에 가지고 있다는 점에서 현재 별개의 보험업으로 구분되어 있는 것으로 판단됨.

◦ 생명보험이나 손해보험을 영위할 허가를 받은 자는 제3보험을 당연히 영위할 수 있으므로 제3보험업의 독립적인 금융업 설정은 별다른 실익이 없음.

* 다만, 향후 제3보험업만을 취급하겠다는 금융회사가 출현하는 경우 현재와 같은 규정의 실익이 있을 수 있으나, 그와 같은 상황을 상정하는 것은 비현실적

◦ 제3보험업을 생명보험이나 손해보험 한쪽의 범주(고유업무)에 포함시키되 양자가 모두 영위할 수 있도록 예외를 둔다면 현재와 동일한 업무영역의 유지가 가능

* 제3보험업을 독립된 영역으로 설정한 것은 생명보험업계와 손해보험업계 간에 별다른 실익 없이 지루하게 전개되어왔던 영역 다툼의 산물이라는 현실을 감안하여 현재 체제를 유지할 수도 있을 것임.

마) 자산운용업

□ 자산운용업은 자산운용업무를 영위하는 금융업으로 정의

바) 투자자문업

□ 투자자문업은 투자자문업무를 영위하는 금융업으로 정의

사) 투자일임업

□ 투자일임업은 투자일임업무를 영위하는 금융업으로 정의

아) 자산보관 및 관리업

□ 자산보관 및 관리업은 자산보관 및 관리업무를 영위하는 금융업으로 정의

3) 전업주의의 유지 및 개선

가) 현재 체제: 증권관련업의 세분된 전업주의

□ 현재 우리나라는 전업주의인 점은 미국 및 일본과 동일하되, 증권관련업에 대해 보다 세분된 전업주의를 적용하고 있는 점이 차이

◦ 앞에서 검토하였듯이 증권업, 선물업, 자산운용업 등 증권관련업의 상호 겸영이 금지

◦ 이러한 증권관련업의 상호 겸영 금지는 전업주의의 원조국인 미국에서 찾아 볼 수 없는 제한이며, 일본의 경우 1998년 법규 개정에 의하여 증권업, 선물업, 자산운용업의 상호 겸영을 허용한 상태

나) 전업주의 규제의 경제학적 검토

□ 일반적으로 금융업간의 겸영으로 야기될 수 있는 잠재적 문제점은 크게 보아 ① 시스템 리스크의 상승 가능성 ② 이해상충행위에 따른 투자자 보호의 미흡 가능성 등 두 가지로 볼 수 있음.

□ 특히 은행업과 증권업의 겸영에 대하여 전업주의 규제가 적용되고 있는  것은 이 같은 두 가지 문제점이 은행업과 증권업이 결합될 경우 심화될 수 있다는 우려에 근거

◦ 은행업과 증권업의 결합이 은행의 잠재적 건전성 위험을 높일 수 있고 이는 시스템 리스크의 상승으로 연결될 수 있다는 우려

* 이 입장에는 은행의 건전성 위험 악화는 시스템 리스크 상승으로 연결될 수 있어 경제 전체적으로 문제가 될 수 있으며 따라서 은행이 취할 수 있는 위험의 범위는 안정적으로 관리하는 것이 필요하다는 것이 전제되어 있음.

* 이 같은 전제 아래서 은행의 증권업무 겸영은 은행업에 맞지 않는 과도한 범위의 위험을 야기할 수 있으므로 바람직하지 않다는 견해

여기에 대한 논란은 Saunders and Walter (1994)의 5장과 6장 참조

◦ 은행업과 증권업의 결합은 금융회사가 고객에 대한 봉사보다 자신의 이익을 추구하는 이해상충행위를 범할 가능성을 높인다는 우려

□ 그러나 증권업과 선물업 겸영의 경우 전통적인 전업주의 규제의 논거인 ① 시스템 리스크의 증대 ② 이해상충행위 유인 증대로 인한 투자자 보호 미흡 등이 적용되기 곤란

◦ ‘시스템 리스크 증대’의 경우 이론적으로 보아 증권업과 선물업이 시스템 리스크의 진원지가 될 수는 없으므로 양자의 결합이 시스템 리스크 증대를 가져올 가능성은 없다고 보아야 함.

* 시스템 리스크는 ① 금융회사가 불특정다수의 투자자로부터 자금을 제공받고 ② 자금제공자와 금융회사 사이에 운용자산구조에 대한 정보비대칭성이 높은 경우에 발생

* 그러나 증권업과 선물업은 투자자의 유가증권 및 파생상품 투자를 대행하는 기능을 수행할 뿐 불특정다수의 투자자로부터 자금을 수취하여 운용하는 금융업이 아니며, 따라서 시스템 리스크와는 거리가 있음.

◦ ‘이해상충행위 유인 증대’의 경우 역시 증권업과 선물업의 결합이 새로운 이해상충행위의 유인을 야기한다고 볼 수 없으므로 부적절

* 증권업과 선물업에서 발생할 수 있는 이해상충행위의 여지는 자기매매업과 중개업의 결합에 존재

* 즉 업자가 자기계정에 보유하고 있는 상품을 투자자에게 불공정하게 권유․중개하여 이득을 취할 가능성. 이 가능성은 증권업과 선물업의 전업에서도 존재하는 것이며 양자의 겸영이 추가적으로 야기하는 문제는 아님.

□ 한편 자산운용업의 경우 여타 금융업이 자산운용업을 겸영할 경우 발생할 수 있는 가능한 부작용은 ‘이행상충행위 유인의 증대’이나 이에 대한 규제적 대응은 겸영금지가 아니라 chinese wall 등 내부통제규제가 적절

◦ 자산운용업은 투자자에게 손익이 전적으로 귀착되는 금융업이며 해당업의 겸영으로 추가 발생하는 재무적 위험이 없으므로 시스템 리스크의 증대와는 관계가 없음.

◦ 가능한 부작용로는 이해상충행위 유인의 증대가 있으나 이에 대한 적정 규제대응은 내부통제규제 강화

다) 전업주의 규제의 개선

□ 그러므로 향후 전업주의의 기본단위는 ‘은행업, 보험업, 증권 및 파생상품업’으로 설정

◦ 즉 ‘은행업’, ‘보험업’, ‘증권 및 파생상품업’은 원칙적으로 겸영이 금지되며, 따라서 각 금융업 정의를 구성하는 ‘금융업무’의 영위가 금지

◦ 단, 금지된 ‘금융업무’ 중 부분적으로 허용이 가능한 영역은 예외적 허용을 명시함으로써 영위가 가능하도록 보완

* 예컨대 현재 은행업의 부수업무로 허용되고 있는 국공채 중개업무, 보험 판매업무 등

◦ 은행업, 보험업, 증권 및 파생상품업의 자산운용업 겸영을 허용

<Box Ⅰ-5> 자산운용업의 전업주의 기본단위 인정

□ 본 보고서에서 제안된 바와 달리 자산운용업을 전업주의의 기본단위로 추가해야 한다는 견해가 있음.

◦ 이는 자산운용업을 전업주의의 기본단위로 인정하는 현행법의 유지를 주장하는 측에서 제기되는 주장

원칙적으로 겸영이 금지되는 금융업의 범위에 대한 의견 비교

	1안	2안
원칙적 겸영금지 금융업의 범위	․은행업 ․보험업 ․증권 및 파생상품업	․은행업 ․보험업 ․증권 및 파생상품업 ․자산운용업

□ 자산운용업을 전업주의의 기본단위로 설정할 것인가의 여부는 정책적 선택이 요구되는 문제인 것으로 사료됨.

◦ 전업주의와 겸업주의 각기 장점과 단점을 가지고 있으며, 각국의 선택은 금융산업의 역사적 전개과정과 발전상황에 따라 달라지는 것임.

* 전업주의와 겸업주의에 대하여 일단 선택된 원칙은 불변하게 고수되는 것이 아니라 시장의 요구와 규제 정책적 필요에 따라 끊임없이 수정되는 것이 일반적인 현상

* 우리 금융법이 모체로 삼고 있는 미국식의 엄격한 전업주의는 서구의 다른 나라에서는 찾기 어려운 예외적인 태도이며 그 역사 또한 짧아서 1930년대 대공황 이후에 비로소 확립되었다는 사실을 상기할 필요

* 겸업주의의 단점을 지적하는 연구결과도 소수 존재하기는 하나(Fracnck and Hudson(1984), Steinherr and Huverneers(1990)), 대부분 실증적으로 뒷받침되고 있지 않다는 것이 일반적인 결론임(Benston(1994)).

◦ 전업주의를 취하더라도 어느 정도까지 엄격한 전업주의를 유지할 것인지 여부는 우리 경제와 금융산업의 제반 여건을 고려한 정책적 판단의 문제로 귀결될 것

(계속)

(계속)

◦ 본 연구에서는 ① 우리나라 자산운용업의 현황 ② 규제 및 감독 인프라의 변화 ③ 금융산업의 시대적 조류를 이유로 자산운용업을 전업주의의 기본단위에서 배제하도록 권고

* 현재 대부분의 자산운용사가 자회사나 계열사 등 여러 가지 형태로 은행, 증권 및 보험사와 연결되어 있음.

* 전업주의를 택하는 기본취지는 시스템리스크의 확산 방지와 이해상충 문제로부터 금융소비자를 보호하는 것이나, 자산운용업의 경우 전자에 대한 우려는 원래 그다지 크지 않으며 후자에 대한 우려는 최근 자본시장에서 투자자 보호를 위한 각종 인프라가 정비되어 감에 따라 점차 약해지고 있는 상황

* 자산운용업을 전업주의의 기본단위로 인정한다면 결국 현재 금융법과 별다른 차이가 없는 체제로 귀착되며, 이는 겸업주의의 확산과 국제화의 진전이라는 환경변화에 대응하여 금융산업의 발전을 뒷받침하는 법적 환경을 정비한다는 통합금융법 제정 작업의 기본취지에 배치되는 것임.

4) 개방된 열거주의 도입

□ 구체적으로 각 금융업의 업무는 ① 고유업무 ② 겸영업무 ③ 부수업무 ④ 승인업무 등의 네 범주로 구성

◦ 고유업무: 각 금융업의 정의를 구성하는 금융업무

◦ 겸영업무: 해당 금융업에 대해 겸영이 원칙적으로 금지되지 않은 통합금융법 상 금융업무로서 추가 자본금 등의 요건을 충족할 경우에 한하여 영위할 수 있는 업무

- 은행업의 경우, ‘보험업’과 ‘증권 및 파생상품업’의 정의를 구성하는 금융업무(예: 보험계약의 체결과 이행업무, 유가증권 인수업무 등)는 원칙적으로 겸영이 금지되어 있으므로 겸영업무에 포함될 수 없음.

- 그러나 ‘매매 및 대여를 위한 신용제공업무’ (신용카드업무 등과 같은 ‘여신전문업’의 고유업무), ‘자산보관 및 관리업무’ (‘자산보관 및 관리업’의 고유업무) 등은 은행업의 원칙적 겸영금지에 해당되지 않은 업무이므로 은행업 영위 금융기관의 겸영업무에 포함될 수 있음.

- 개별 금융기관의 겸영가능 여부(예: 은행업을 영위하는 비은행 예금수취금융기관의 신용카드업무 영위 가능 여부)에 대한 구체적 판단은 자본금 규제 등의 추가요건의 충족여부에 따름.

◦ 부수업무: 해당 금융업에 대해 겸영이 원칙적으로 금지되지 않은 통합금융법 상 금융업무로서 자본금 요건 등 업무수행을 위한 자격요건이 추가되지 않는 업무

- 부수업무의 예로서, 은행의 경우 장외파생금융상품의 자기매매업무, 보험대리점업무, 투자자문업무 등을 들 수 있음.

※ 한편, 해당 금융업에 대해 겸영이 원칙적으로 금지된 금융업무 중에서 이미 현행법에 의해 영위가 허용되고 있는 업무는 통합금융법에서도 예외적으로 겸영이 가능한 것으로 인정

* 이러한 금융업무의 예로서는 ‘은행업에 대해 허용되고 있는 국공채 인수업무’ 등을 들 수 있음.

* 이들의 경우 현행법에서는 ‘부수업무’ 또는 ‘겸영업무’로 혼용되고 있으나, 여기에서는 ‘원칙적 겸영금지의 예외 적용 금융업무’로 구분하여 ‘원칙적으로 겸영이 금지되지 않은 금융업무’와 차별됨을 강조

◦ 승인업무: 통합금융법에 금융업무로 명시되지 않은 금융관련업무(비금융업무)로서 관계기관의 승인을 얻어 영위하는 업무

- 동 업무는 통합금융법에 미처 명시되지 못한 새로운 형태의 미지의 금융관련업무들이 출현할 경우 승인을 통하여 영위가 가능하도록 함으로써 신상품 개발 및 금융산업의 역동성 제고에 기여

- 한편, 승인업무에는 비금융업무이지만 통합금융법에서 특정 금융기관이 영위할 수 있음을 명시하고자 하는 업무를 포함.

* 특히, 현행법에서 부수업무 등으로 영위를 허용하고 있는 비금융업무의 경우 이미 관계기관의 승인을 얻은 것으로 간주

* 이의 예로서 ‘은행업에 대해 허용되고 있는 부동산 임대업무, 기업인수․합병의 중개․주선․대리, gold banking’ 등이 있음.

[그림 Ⅰ-2] 통합금융법상의 금융관련업무의 구성 및 구분

		금융관련업무의 구분
		통합금융법 상 금융업무로 명시된 업무 (금융업무)		통합금융법 상 금융업무로 명시되지 않은 업무 (비금융업무)
		해당 금융업에 대해 겸영이 원칙적으로 금지되지 않은 금융업무	해당 금융업에 대해 겸영이 원칙적으로 금지된 금융업무
추가요건 존재 여부	자본금 규제 등 추가 요건의 충족이 필요	겸영업무	겸영 금지	승인업무
	충족되어야 하는 추가 요건 없이 수행가능한 업무	부수업무	겸영금지 (단, 현행 법에서 허용된 금융업무는 예외로 인정)

5) 개방된 열거주의의 개방성 확보장치 마련: 투명한 승인청구와 심사절차 확립

□ 승인업무 청구 접수와 심사결정을 담당하는 기구를 사전적으로 명확히 하고 심사원칙과 업무절차원칙을 수립하여 투명하게 운영

◦ 관련 행정부처내에 추가업무 승인접수와 심사결정을 담당하는 기구를 법규에서 명확히 규정

◦ 심사원칙과 업무절차 원칙을 수립하여 시행령에서 규정

* 예컨대, 심사원칙은 ① 금융업간 형평성 ② 투자자 보호 ③ 시스템 리스크 방지 등으로 정립이 가능

* 업무절차 원칙은 ① 문서화 ② 진행과정 및 결과의 공표 등으로 정립 가능

<Box Ⅰ-6> 동일 금융업에 속하는 금융기관 업무범위의 구분

□ 금융업 및 금융업무가 포괄적으로 정의됨에 따라, 영위하는 금융업무의 범위에 차이가 있는 금융기관들이 동일 금융업에 속하는 경우가 나타나게 되므로 이들의 업무범위를 차별하는 기준이 필요

◦ 통합금융법 상의 동일 금융업을 영위하는 것으로 분류된다 하더라도 이들 금융기관들에 대해 금융업무를 무조건 동일한 수준으로 허용할 수는 없으며 규제의 수준도 이에 상응하게 차별되어야 함.

* 예를 들어 현재 은행, 상호저축은행, 신용협동조합 등의 금융기관들이 모두 통합금융법 상의 ‘은행업’을 영위한다고 정의되더라도 이들에 대해 동일한 수준의 업무와 규제를 적용할 수는 없음.

* 현재 국내의 다양한 금융산업은 각 금융업법에 의해 구분되고 있으며, 해당 금융기관들의 업무범위도 개별법에 열거되어 있으므로 이러한 기준의 필요가 없었음.

□ 이와 같은 업무범위의 차별은 다양한 방식으로 규정될 수 있는데, 이들을 포괄주의(negative system)와 열거주의(positive system)로 구분 가능

◦ 포괄주의 방식은 최소자본금 규모, 위험관리 요건 등의 충족하지 못하는 금융기관이 영위할 수 없는 금융업무를 규정하여 차별화

* 예를 들어, ‘은행업’이 현재의 은행, 상호저축은행, 신용협동조합 등과 관련된 금융산업을 포괄하는 개념으로 정의되는 것과 같이, 본 보고서에서 각각의 금융업을 현존하는 다수의 금융산업을 포괄하는 포괄적으로 정의함에 있어 전제로 하고 있는 방식

◦ 열거주의 방식에 의한 업무범위의 차별은 현행 금융업무 허용체계를 유지하는 것으로 법규에 열거되지 않은 금융업무의 경우 규제당국의 허가가 없으면 영위할 수 없음.

(계속)

(계속)

동일 금융업에 속하는 금융기관 업무범위의 차별방식 비교

	1안	2안
업무범위의 차별 방식	․포괄주의 방식 - 최소자본금 요건 등 충족 여부를 기준으로 차별화 - 진입장벽이 낮아 위험관리 능력이 취약한 금융기관에 대해서는 영위금지 업무의 종류를 구체적으로 규정	․열거주의 방식 - 현행 시스템 유지 - 열거되지 않은 금융업무는 규제당국의 승인이 필요

□ 금융기관의 위험관리능력이 낮은 금융기관이 영위할 수 있는 업무를 제한하겠다는 의도는 열거주의적 태도를 고수하지 않고도 최소자본금 요건 등 진입규제의 차별화를 통해 달성 가능

◦ 열거주의 방식을 통한 금융기관 업무범위의 차별화는 통합금융법의 전반적인 논리구조와 다소 상반되는 것임.

□ 포괄주의에 근거한 업무범위의 차별화를 구체적으로 실현하기 위해서는 관련 금융업무의 일부를 영위할 수 있는 인적․물적 기준을 개별적으로 설정하는 것임.

◦ 예를 들어, 은행의 부수업무로 인정되는 금융업무에 대해 비은행 예금수취금융기관에 대해서는 추가적인 자본금을 요구하는 겸영업무로 구분되도록 하여 업무범위의 차별화를 실현

* 보다 구체적으로, 장외파생금융상품의 자기매매업무는 은행의 경우 추가적인 자본금 요건 없이 영위할 수 있는 부수업무이지만, 신용협동조합의 경우에는 추가적인 자본금 요건이 충족되어야 하는 겸영업무로 구분

【참고문헌】

김건식 (2001), ｢증권거래법｣, 두성사.

신인석 (2002), ｢집합증권투자 규제 연구: 비교법 및 경제학적 접근｣, 한국개발연구원.

전성인 (2001), “금융지주회사와 금융감독: Gramm-Leach-Bliley Act를 중심으로”, ｢경제발전연구｣, 제7권 제2호, 한국경제발전학회, pp. 69-106

Benston, George (1994), "Universal Banking," Journal of Economic Perspectives, Vol. 8.

Freixas, Xavier and Jean-Charles Rochet (1997), ｢Microeconomics of Banking｣, Cambridge: The MIT Press.

Hazen, Thomas (1996), The Law of Securities Regulation, St.Paul: West Group.

Saunders, Anthony and Ingo Walter (1994), ｢Universal Banking in the United States｣, New York: Oxford University Press.

II. 영업상 법령위반에 대한

제재 개선방향

연구진: 임경묵

<요 약>

1. 연구배경

□ 일반적으로 금융감독기관의 주요 역할은 금융소비자를 보호하고 시장의 신뢰성을 유지하는 데 있으며, 금융기관에 대한 제재는 이러한 목적을 달성하기 위한 감독당국의 도구로 인식될 수 있음.

□ 금융기관에 대한 제재를 위반행위별로 분류하면 업무행위 규제 위반에 대한 제재와 건전성 관련 규제 위반에 대한 제재로 나눌 수 있음.  본 연구는 금융소비자 보호와 밀접한 관련을 가지는 전자에 대한 제재에 중점을 둠.

◦ 금융겸업화의 진전 및 금융상품의 다양․복잡화에 따라 발생할 수 있는 불공정 행위 등에 따른 금융소비자의 피해를 방지하기 위하여 업무행위 규제 위반에 대한 제재를 강화할 필요

◦ 특히 통합금융법 제정의 목적이 과거 개입주의 패러다임의 시장자율 패러다임으로의 전환을 포함하고 있으므로 시장규율의 원활한 작동을 보장하기 위한 제재 체계의 확보가 중요한 과제

2. 현행 제재 체제의 현황 및 평가

□ 제재의 불형평성 및 미비 사항 존재

◦ 일부 금융권의 경우 과징금이나 과태료가 도입되지 않아 권역간 불형평성의 문제가 존재하고, 상당수 금융기관 및 임직원에 대한 제재근거도 미비한 실정임.

◦ 동일 또는 유사 사항에 대한 위반에 대하여 일부 업법에서는 제재 사항이 있으나 다른 업법에서는 제재규정이 없는 경우와 제재규정은 모두 존재하나 제재의 정도가 다른 경우가 있음.

□ 금전적 제재는 선진국에 비하여 상대적으로 미진한 상황

◦ 사법부에서 부과하는 벌금제도는 존재해 왔으나, 감독당국이 부과하는 과징금 및 과태료 관련 규정은 외환위기 이후에서야 도입되었고 실제 부과실적도 상대적으로 저조.

□ 제재 정보의 공개가 불완전함에 따라 금융소비자 보호 미흡

◦ 위법행위에 대한 상세한 내용이 포함되어 있지 않으며, 임직원에 대한 조치내용의 경우 성명을 제외하고 직위를 중심으로 서술되어 있는 실정

□ 금융업무 부적격자의 시장퇴출장치(prohibition of individuals) 미흡

◦ 우리나라의 경우 제재를 받은 임원의 경우 임원선임의 제한을 받는 형태로 업무금지명령이 도입․운용되고 있으나, 직원에 대한 제도는 미비

* 위법․부당행위를 한 퇴직자에 대한 규제의 적법성이 명시되어 있지 않아 퇴직자가 다른 금융기관에 재취업할 경우 제재효과가 확보되지 않음.

□ 금융소비자 피해에 대한 구제제도 개선 여지

◦ 우리나라의 구제제도는 ｢금융분쟁조정위원회｣의 조정과 2002년도에도입된 ｢법률구조제도｣로 구성되어 있는데, 구제신청이 금융회사 행위로 제한되어 있어 비금융회사 등의 불법행위를 규율할 수 없고 특히 법률구조제도의 경우 지원실적이 전무

* 영국의 원상회복제도의 경우 FSA가 승인받지 못한(unauthorized) 자에 의한 위반행위에 대해서도 법원에 소송을 제기할 수 있는 권한을 보유

3. 제재 체계의 개편방안

□ 통합금융법 체제하의 제재 체계 기본적 개편방향:

① 고유업무에 대해서는 업무의 특성을 고려한 제재 체계의 정립을 추진하고 겸영․부수․승인 업무에 관한 제재의 형평성 보장

② 모범적인 선진 제재 체제 검토를 통한 새로운 제재 방식의 도입

③ 개인이나 기관의 권리를 제한하는 제재에 관하여서는 법률에 명확한 근거 도입과 미비점 보완

□ 금융업간 불형평성의 시정 및 미비 사항의 정비: 금융업별 고유업무가 가지는 특성 및 우리나라 금융현실을 고려하여 제재 체계를 정비하고 형평성이 보장되지 못한 사항을 시정

□ 금전적 제재의 강화:  금전적 제재의 대상 확대 및 제재 강도를 강화

◦ 세계적으로 민사 및 행정적인 금전 처벌을 확대하고 있는 것은 형사처벌의 경우 책임의 입증부담이 과다하여 실효성 있는 규율 확립이 어렵다는 점에 기인하였다는 점을 인식할 필요

□ 제재 사실 등에 대한 정보 공개의 확대: 위반 정도에 따라 개인의 실명을 공개하는 등 제재사실에 대한 공개를 보다 확대하여 금융소비자의 선택이 적절히 이루어지는 것을 유도

◦ 금융업무 담당자에 대한 정보의 검색 및 기관별 제재 현황을 비교할 수 있도록 제재 공표 시스템을 개선

□ 업무금지(prohibition of individuals) 명령제도의 도입: 중대한 과실을 저지른 임직원에 대하여 금융업무의 전부 혹은 일부에 참여를 금지하는 선진국의 업무금지명령제도를 도입하여 금융행위 부적격자의 금융시장 진입을 차단

□ 구제관련 제도의 개선 및 원상회복제도 도입 검토: 자체 규정에 불과한 법률구조기능을 통합금융법에 명시하고 원상회복 명령 등의 도입을 통해 구제기능을 강화

◦ 영국의 FSA와 같이 구제기능의 준사법적 권한을 감독당국에 부여하는 것을 검토하거나, 금융분쟁 소송의 대리를 감독당국이 담당하는 요건을 명시하여 소비자 보호를 강화

* 영국 FSA의 원상회복제도는 금융소비자가 당면할 수 있는 정보의 비대칭성, 분석 및 대응능력의 부재, 다수의 피해자 발생시 대응과정에서 나타날 수 있는 불필요한 비용 등을 보정하는 효과를 보유

1. 연구의 배경 및 방법

□ 본 연구는 통합금융법 관련 연구의 일부로서 법령위반에 대한 제재 체제의 현황 및 평가, 해외 선진 사례의 분석을 토대로 한 정책방향의 도출을 목적으로 함.

◦ 통합금융법의 제정 목적은 ① 기존의 기관별 법규의 기능별․상품별 법규로의 전환 ② 과거 개입주의 패러다임의 시장자율 패러다임으로의 전환 ③ 기존 법규상의 불확실성 및 형평성 결여 등을 해소 등의 세가지

◦ 본 연구도 이러한 기본 취지를 반영하여, 특히 시장자율 패러다임의 전제인 시장규율의 원활한 작동을 보장하기 위한 제재 체계를 확보하는 데 중점을 둠.

□ 금융기관에 대한 제재를 위반행위별로 분류하면 업무행위 규제 위반에 대한 제재와 건전성 관련 규제 위반 사항에 대한 제재로 나눌 수 있으며, 본 연구에서는 금융소비자 보호와 밀접한 관련을 가지는 전자에 대한 제재에 중점을 둘 것임.

◦ 금융겸업화의 진전 및 금융상품의 다양․복잡화에 따라 발생할 수 있는 불공정행위나 금융소비자의 피해를 방지하기 위하여 업무행위 규제 위반에 대한 제재를 강화하고 제재 사실에 대한 정보 유통을 확대하는 것이 바람직

* 선진국의 경우 역사적으로 금융소비자의 보호와 금융산업의 공정한 경쟁환경 조성이라는 측면에서 감독과 제재를 실시하여 왔으며, 최근 금융 관련법을 개정한 영국과 일본의 경우에도 소비자 보호를 강조함.

예컨대 1986년 가장 높은 수익성을 달성하였고 1988년 현재 자본금 기준 미국 6위의 증권사였던 Drexel Burnham Lambert에 대하여 내부자 거래 혐의로 6억 5천만 달러라는 천문학적인 벌금을 구형함으로써 이 증권사의 파산을 초래하였으며 최근에는 미국 최대의 회계법인인 Arthur Anderson이 Enron의 회계부정과 관련하여 파산한 일 등은 미국 감독정책의 엄격성을 실증

또한, Nasdaq Bubble 형성과정에서 발생한 증권 애널리스트들의 불공정 보고서에 대한 책임을 철저하게 물어 담당 개인과 회사에 막대한 금액의 벌금을 부과하였으며, 이를 시정하기 위해 최근 SEC는 관련규정을 개정하는 등 감독 강화에 나서고 있음.

* 영국의 경우 1986년의 Financial Service Act를 제정할 당시에는 투자자 보호를 주요 목적으로 하였으나, 2000년의 Finacial Services and Market Act에서는 금융소비자의 보호를 강조함.

◦ 건전성 관련 규제(prudential regulation)에 대한 제재는 원칙적으로 금융시장 안정성(financial stability)을 보장하기 위한 제도로 추후 겸업화의 증가에 따른 시장 리스크 확대와 이에 대응하는 감독문제와 결부되어 있어 향후 과제로 남겨두기로 함.

과거 건전성 규제는 주로 시스템 리스크(system risk)가 존재하는 은행이나 보험에 주로 적용되어 왔으며 향후 겸업화의 증대에 따라 발생할 수 있는 추가적인 리스크에 대비한 연구가 필수적임.

* 한편, 이번 통합금융법 연구의 일부분으로 다루어지는 적기시정조치(PCA)가 건전성 악화에 따른 경영진 문책 등의 제재를 포함하고 있음.

2. 금융선진국의 제재 체제 및 시사점

가. 금융시장에서 제재의 역할

□ 일반적으로 금융감독기관의 역할이 금융소비자의 보호와 시장의 신뢰성을 유지하는데 있다고 한다면, 제재는 이러한 목적을 달성하기 위한 감독당국의 도구(tool)로 인식할 수 있음.

◦ 금융감독기관에 의하여 적절한 감독이 이루어지고 시장 규율이 확립된다면 금융시장 참여자들은 다양한 혜택을 누릴 수 있다는 것이 일반적인 학계의 논의이며,

* 정보의 비대칭성으로 발생할 수 있는 감시비용(monitoring cost)등의 거래 비용 감소, 正의 외부효과 발생, 금융시장에 대한 소비자 신뢰 증진, 양질의 정보 유통을 통한 소비자의 적절한 금융거래 촉진 등

금융규제 및 감독의 역할에 대한 논의로는 Llewellyn(1999) 등을 참조

◦ 역사적으로도 시장 규율의 확보 및 금융소비자 보호를 추구한 엄격한 감독 및 제재는 금융시장 발전에 긍정적인 영향을 미쳐 온 것으로 분석되고 있음.

La Porta et. al(1998)은 법 집행(enforcement)의 엄격성이 자본시장 발전에 긍정적인 영향을 주는 것으로 분석함.

* 미국의 감독정책은 ‘투자자 보호’가 최선의 산업보호라는 시각에 의하여 집행되어 왔으며 이와 같은 정책이 장기적인 시장과 관련산업 발전에 기여하였으며, 담합적 행위에 대하여 엄격히 대처함으로써 산업의 건설적인 경쟁질서가 유지되도록 하는 데 중요한 역할을 수행

* 담합적 행위에 대한 엄격한 대처는 자유주의 전통을 지닌 영미의 공통된 특징으로서 영국 자본시장과 증권 산업의 혁명적 변화를 가져온 1986년 ‘빅뱅(Big Bang)'도 그 단초는 감독당국의 경쟁질서 유지 정책에 의해 제공되었음.

□ 따라서, 제재의 유효성은 금융감독의 일반적인 목적인 금융소비자의 보호와 시장의 신뢰성 확보라는 측면에서 평가되는 것이 필요함.

◦ 예를 들어 금융소비자의 올바른 선택을 지원하고 소비자를 불공정한 거래에서 보호하기 위해서는 금융기관이나 금융시장에서 양질의 정보가 공급되도록 하는 것이 필수적이며 이의 강제를 위해 적절한 제재가 필요

* 이러한 측면에서 제재 사실의 공개를 원칙으로 하고 있는 영국의 제도는 소비자에게 금융업무담당자의 과거 행태에 대한 정보를 제공함으로써 시장 자율에 의한 규율 확보를 시도하는 것으로 평가할 수 있음.

나. 제재 체계 Benchmark Case의 소개: 영국을 중심으로

□ 금융선진국인 영국의 개별 제재의 역할․기능을 평가하고 우리나라의 제재 체제에 주는 시사점을 모색

◦ 영국의 Case를 집중적으로 참고한 것은 통합금융법이 제정된 것 이외에도 우리나라와 같이 하나의 감독기관을 통해 시장을 규율한다는 측면을 고려한 것임.

* 영국 Financial Services and Markets Act와 Handbook(ENF)에 나타나 있는 제재 수단 중 우리나라에 도입 필요성이 있는 것들을 중심으로 제도 및 적용사례를 소개하고 시사점을 도출

1) 영국의 제재 체제

□ 영국 금융감독기관인 FSA는 네가지 설립 목적을 달성하기 위하여 다양한 정책도구를 보유하고 있음.

◦ FSA의 설립목적은 ① 금융시장의 신뢰도 유지(Maintaining confidence in the UK Financial System) ② 금융시스템에 대한 소비자 이해 증대(Promoting public understanding of the financial system) ③ 금융소비자의 보호(Securing the right degree of protection for consumers) ④ 금융범죄의 감소(Helping to reduce financial crime)의 네가지

◦ 영국의 FSA가 규제 목적을 달성하기 위하여 보유하고 있는 수단은 Handbook 중 ENF(Enforcement) 부분에 정리되어 있으며,

* Handbook에 제시된 규제 수단에 대한 법률적 근거는 FSMA2000의 Part XIV인 Disciplinary Measures, Part V의 Performance of Regulated Activities, Part VIII의 Penalties for Market Abuse 등에 나타나 있음.

◦ 주요 제재 수단은 검사(investigation), 개입(intervention), 허가의 취소(cancellation of permission), 승인의 철회(withdrawal of approval), 업무 금지(prohibition of individuals), 원상회복(restitution and redress), 공개 제재(public censure and public statement), 금전적 제재(financial penalties), 시장남용에 대한 제재(sanction for market abuse), 범법행위에 대한 기소(prosecution of criminal offences)로 분류할 수 있음.

* 위법행위에 대한 일반적인 제재가 존재함에도 불구하고 시장남용에 대한 제재를 독립적으로 강조하고 있어, 시장실패(market failure)를 교정하여 금융시장 참여자의 공정한 거래를 보장하려는 의지를 나타냄.

□ 영국의 경우 제재 결정이 이루어진 경우 결과의 공개가 법에 명시되어 있으며, 정보의 유통을 통해 금융소비자의 보호 및 시장 참여자의 규율 준수를 유도하고 있다는 점이 큰 특징

◦ 금융업무 담당자의 적격성(fit and proper) 및 행위능력(competence)을 파악하는 데 도움이 되는 과거 정보를 제공함으로써 금융소비자의 선택을 돕는 한편 위반행위의 정도에 따라 업무금지(prohibition of individuals)를 명하고 이를 공개함으로써 부적격자의 소비자 접근을 차단

◦ 제재 결정이 이루어진 경우 일반 대중에게 원활한 전달이 이루어지도록 제재 내용 및 대상자에 대한 정보를 제공하도록 하고 있음.

2) 업무금지(prohibition of individuals)

□ FSA는 업무금지 명령을 통해서 금융행위 부적격자로 판단되는 자에 대하여 금융시장 참여를 금지할 수 있음.

◦ 업무금지 명령은 FSA에 의하여 승인된 개인 및 일반인에게 모두 적용될 수 있으며, 규제 대상행위(regulated activity)의 전부 혹은 일부에 대하여 내려질 수 있음.

FSMA ss56 참조

* 업무금지와 관련된 권한의 근거 및 관련제도는 FSMA Part V의 Performance of Regulated Activity 및 Handbook ENF의 8장에 정리되어있음.

□ 업무금지명령은 규제대상행위(regulated activity)에 대한 인가(approve) 때 고려되는 적격요건(fit and proper) 및 규제대상행위시 준수해야 하는 원칙(principle)의 위반의 경우 적용됨.

◦ 적격요건에는 ① 정직, 신실과 평판, ② 행위능력, ③ 재정적 건전성이 포함되어 있으며,

Handbook ENF의 FIT 참조

* 규제대상행위시 준수해야 하는 원칙은 Handbook APER(Statements of Principle and Code of Practice for Approved Person)에 제시된 것들임.

* 업무금지명령의 집행여부에 관한 기준은 업무금지명령보다 강도가 약한 승인 철회(withdrawal of approval)에서도 사용되며, 위반의 정도에 따라 제재 방식이 결정됨.

◦ 위의 두가지 기준 이외에도 FSA는 위반 행위자가 소비자나 금융시스템에 미치는 위험, 과거의 제재 사실이나 FSA 규정 준수 여부 등을 고려하여 업무금지명령의 적용을 결정하며, 상당한 재량권이 인정됨.

□ 업무금지명령은 개인이나 금융기관에 상당한 영향을 미치게 된다는 점에서 이의제기, 명령의 취소 및 감면 청구를 허용

◦ 제재에 대한 이의 제기 및 의견진술의 기회는 FSMA에 규정된 대부분의 제재에서 보장되어 규제 대상자의 부당한 권리 침해를 방지

* 대부분의 제재 결정이 내려질 경우 우선 경고문(warning notice)을 통해 제재 가능성을 당사자에게 통보하여 제재에 대응할 기회를 보장하고, 제재 결정에 이의가 있을 경우 심판소(Tribunal)를 통해 제재의 적절성을 다시 검증받을 수 있게 함.

FSMA Part IX의 Hearings and Appeals 참조

□ 업무금지자(prohibited persons)로 지정된 개인의 인적사항 및 금지 업무에 대한 정보를 FSA website에 공개하고 있어, 소비자가 부적격자에 노출되는 것을 차단

◦ 이러한 조치는 소비자 이외에도 금융기관이 임직원 선발 과정에서 적격자를 선별하는 데도 기여

□ 미국에서도 이와 유사한 제도를 시행하고 있으며 개별 금융기관별 담당 감독기관이 업무금지 명령을 내리고 업무금지자에 대한 정보를 공개하고 있음.

◦ 은행감독을 담당하는 Federal Reserve Board 및  OCC와 증권관련산업을 감독하는 SEC의 경우 업무금지명령이 내려진 개인에 대한 정보를 공개

□ 시사점: 업무금지명령은 영국 뿐 아니라 미국에서도 이용되는 등 선진국에서는 이미 일반적인 제재 수단

◦ 동 조치는 금융시장에서 상품(goods)에 대한 거래나 금융기관의 운용을 담당하는 개인의 적격성 검증을 통해 부적격자의 시장참여를 제한함으로써 금융시장의 건전성을 확보한다는 측면에서 바람직한 것으로 평가됨.

<Box Ⅱ-1> FSA Website의 Prohibited Individual 공개 예시

Kevin Allosp은 2003년 4월 2일자로 규제대상업무(regulated acitivity)와 관련된 기능을 수행하는 것을 금지 받았다. 이는 그가 회사의 지정 대표자(appointed representative)로서 승인이 면제된 동안과 승인에 대한 면제가 중단된 이후에도 Traded Endowment Polices와 관련하여 승인 받지 않은 투자 업무를 수행하였으며, 승인 받지 않은 업무와 관련된 고객 계정을 운용하였기 때문이다. (계정의 실질 보유 고객에게 운용에 대한 사실도 보고 되지 않았다.) 또한 그는 Allied Dunbar의 지정 대표자로서 FSA 조사관들과 Allied Dunbar에게 신의성실하게 협조하지 못했다.

보다 자세한 내용은 보도자료를 통해 공개됨.

3) 정보의 공개: 영국 Register 제도 및 공개 제재

가) 영국의 금융관련 정보 공개 시스템

□ 영국 FSA는 규제 대상 행위를 허가받은 개인이나 기관에 대하여 등록(register) 및 정보의 공개(public disclosure)를 의무화함으로써 금융시장 참가자에게 정확한 정보를 제공할 수 있도록 하고 있음.

◦ 등록 및 정보 공개와 관련된 내용은 FSMA의 Part XXIII Public Record, Disclosure of Information and Co-operation에 규정되어 있음.

◦ 등록 대상은 규제대상 행위가 승인되거나 허가된 개인, 기관, 청산기구, 개방형 뮤추얼 펀드 및 업무금지가 행해진 개인 등임.

* 등록대상은 a) person who appears to the Authority to be an authorized person b) authorized unit trust scheme c) authorized open-end investment company d) recognized scheme e) recognized investment exchange f) recognized clearing house g) individual to whom a prohibition order relates h) approved person 등임.

◦ 등록 내용은 개인의 경우 성명, 주소 등 연락처, 과거 근무 경력(history), 과거 제재 사실(discipline) 등이며,

이름이 변경된 경우에는 과거의 이름도 공개하고 있음.

◦ 기관의 경우 허가된 기관명, 주소 등 연락처, 업무 영역(permissions), 승인된 업무를 행하는 직원의 명단, 과거 제재 사실 등을 포함하고 있음.

* 현재 금융업무의 허가여부를 정확하게 파악할 수 있게 하기 위하여 개인의 경우 active와 inactive로 구분하고 있으며, 기관의 경우 authorized와 no longer authorized로 구분되어 있음.

* 금융소비자에게 정보의 접근성을 제공하기 위하여 영국 FSA의 website (www.fsa.gov.uk/register)에 회사명이나 개인 성명으로 검색이 가능하도록 되어 있음.

□ 정보 공개의 범위와 요건에 대한 상세한 규정을 포함하고 있어 불필요하게 발생할 수 있는 규제 대상자의 인권침해 등을 방지하고 있음.

◦ 금융감독기관의 자의적인 정보 공개를 방지하기 위하여 주요 정보(confidential information)에 대한 공개 제한을 두고 있으며, 공개가 가능하게 되는 요건을 서술하고 있음.

◦ 특히, 세무당국(Inland Revenue)과 공정거래(Competition) 관련 기관에서 얻어진 정보에 대하여서는 공개 허가와 관련하여 세부지침을 마련해 두고 있음.

나) 공개 제재

□ FSA는 공개 제재(public censure and public statement)를 중요한 제재 수단으로 채택하고 있으며, 이는 정보 공개가 가져오는 시장 규율 유지 효과에 대한 믿음을 보여주고 있음.

Public Censures는 금융기관에 대한 공개 제재를 뜻하며, Public Statements는 개인에 대한 공개제재를 의미

◦ 공개 제재는 FSMA의 Part XIV 및 Handbook ENF의 12장에 규정되어 있으며,

FSMA ss205 참조

◦ 금융기관의 의무 불이행, 규제대상업무 행위자의 부적절한 행위, 시장남용 및 공시 규정 위반 등에 적용됨.

* 여타 제재의 경우에도 제재 사실의 공표가 이루어진다는 점에서 공개 제재는 사적경고(private warning)를 제외하고는 가장 약한 제재 방식으로 보아야함.

□ 위반사항에 대한 제재 방식의 결정에서 공개 제재는 금전적 제재(Financial Penalties)와 경합하고 있으며 다음과 같은 사항을 고려하여 제재 방식을 결정하게 됨.

◦ ① 금융기관이나 개인이 위반사항으로 인해 금전적인 이득을 얻었을 경우에는 금전적 제재를 실시, ② 위반사항의 정도가 심각할 경우 금전적 제재를 적용, ③ 위반행위자가 위반사실을 모두 인정하고 발생한 소비자의 손실에 대하여 적극 보상할 의사를 밝힌 경우에는 공개제재를 고려, ④ 과거 규제사항에 대한 이행이 불량하였거나 위반 경험이 있는 경우에는 금전적인 제재를 실시 등

□ 시사점:  FSA는 금융업무 담당자와 관련된 정보의 제공을 최대한으로 보장하여 금융소비자가 적절하게 판단할 수 있는 환경을 보장함으로써 시장친화적인 규제 환경을 유도

◦ 금융기관 및 임직원에 대한 정보 공개를 통하여 금융소비자가 거래 상대를 적절히 평가하고 선택하게 함으로써 금융기관 및 임직원의 규율 준수를 유도

* FSA는 금융소비자에게 금융거래시 금융기관 및 임직원에 대한 정보검색을 권장하고 있으며, 이를 통해 금융소비자의 선택에 따라 금융기관이나 임직원이 보상 및 제재를 받게 되는 효과를 기대

4) 원상회복(Restitution and Redress)

□ FSA는 FSMA Part XXV에 규정된 원상회복(배상 강제) 업무를 담당하고 있으며, 이를 통해 위반행위로 발생한 피해의 구제를 강제

◦ 원상회복에 대한 세부규정은 Handbook의 ENF 9장에 서술되어 있음.

◦ 원상회복 명령의 취지는 금융소비자가 피해를 입었을 때 이의 구제를 FSA가 대리하여 개별 소비자의 부담을 덜어주고 피해 보상을 원활하게 하는 데 있음.

* 개별 소비자별로 피해에 대한 대응능력에 차이가 있어 적절한 손해배상 절차를 밟지 못할 가능성이 있으며, 다수의 금융소비자가 피해를 입은 경우에는 전체 사건을 FSA가 대리함으로써 효율성을 제고하는 데도 기여

* 이 기능은 금융기관 간에 발생한 문제에는 적용되지 않음.

◦ 원상회복과 관련된 FSA의 조치는 사적 구제(예: 소비자의 손해배상청구)에 관련한 소비자의 권리를 침해하지 않는다고 명시하고 있어, FSA의 부적절한 대처로 손해배상 권리가 제한되지 않도록 하고 있음.

FSMA ss382의 (7), ss383의 (9) 참조

◦ 원상회복과 관련된 권한 행사로 위반 행위자의 배상금은 FSA에게 지불된 후 피해 당사자에게 배분되는 형식을 취하고 있어, 금융소비자의 부담을 최소화

◦ 원상회복과 관련한 조치는 FSA의 The Financial Ombudsman Service 제도와는 별도로 규정된 추가적인 소비자보호 제도임.

□ 원상회복과 관련한 FSA의 권한은 위반행위에 대한 원상회복을 법원에 요청하는 것과 FSA가 직접 준사법적인 역할을 담당하여 원상회복을 강제하는 것으로 나누어져 있음.

◦ 법원에 위반행위의 원상회복을 요청하는 기능은 모든 위반 행위자에 대하여 적용이 가능한 반면,

FSMA ss382 및 ss383 참조

* 이 경우 원상회복에 대한 요청은 FSA나 국무부장관(Secretary of State)에 의해 이루어질 수 있으며, 위반행위로 발생한 이득이나 손해액수에 대한 결정은 법원의 판단에 맡겨져 있음.

◦ FSA가 직접 위반행위의 원상회복을 강제하는 권한은 FSA에 의하여 금융행위가 승인된(authorized) 개인이나 금융기관에 대하여서만 가능함.

FSMA ss384 참조

* 이 경우 원상회복과 관련한 금액의 산정은 FSA가 담당하게 되며, FSA는 경고문(warning notice)을 위반 행위자에게 미리 공지하게 됨.

* 위의 권한은 1986년의 Financial Services Act에서는 존재하지 않았으며, FSMA2000에서 새롭게 부여된 기능임.

◦ 위반행위에 대한 배상을 승인된 금융기관이나 종사자에게 요구할 경우에는 두 번째 권한을 사용하는 것을 원칙으로 하고 있으나, 법원의 역할이 추가적으로 필요한 경우에는 첫 번째 권한을 사용하도록 함.

* 법원의 역할이 추가적으로 필요한 경우는 ① 추가적인 위법행위를 막기 위해 법원의 개입이 필요한 경우 ② 금융기관 자산 등의 도피 등을 막기 위하여 자산동결조치(asset-freezing)등이 필요할 경우 ③ 위반 행위자가 FSA의 명령에 불복종할 경우 등임.

□ 원상회복과 관련된 권한 행사 여부는 Handbook에 제시된 다음과 같은 기준들을 고려하여 이루어짐.

◦ 주요 기준으로는 ① 위법행위로 발생한 이익이나 손해를 수치화 할 수 있는지 여부 ② 위법행위로 영향 받은 금융 소비자의 수 ③ 권한 행사로 FSA에 발생하는 행정비용과 금융소비자의 혜택과의 비교 ④ 여타 구제제도를 통한 구제 가능성 ⑤ 피해 당사자의 사적 구제능력 등임.

○ 실제 FSA는 연금 판매와 모기지(mortgage) 판매에서 발생한 부적절한 판매에 대하여 원상회복을 실시함.

□ 시사점: 원상회복제도는 금융소비자가 가질 수 있는 정보의 비대칭성, 분석 및 대응능력의 부재, 다수의 피해자 발생시 발생할 수 있는 불필요한 비용 등을 보정하는 효과를 보유

◦ 복잡한 금융상품 및 서비스의 증가에 대한 소비자의 이해 부족이나 시장자율적인 규제 방향에 따라 발생할 수 있는 다수의 금융시장 피해자를 효율적으로 구제하는 데 바람직한 것으로 평가할 수 있음.

3. 우리나라의 제재 체계의 현황 및 평가

가. 현행 제재 체계의 현황

□ 현행 영업상 법령 위반에 대한 제재는 감독, 조사 및 제재에 대한 권한을 위임받은 금융감독위원회와 금융감독원을 통해 이루어지고 있으며, 전체적인 제재의 체계는 “금융기관검사및제재에관한규정”(이하 제재규정)을 참조할 수 있음.

◦ “금융감독기구의설치등에관한법률” 37조는 금융감독원에 금융기관에 대한 제재 업무를 위임하고 있으며, 제재 업무의 범위는 동법과 여타 법령을 포괄하고 있음.

□ 현행 영업상 제재 체계는 제재 방식 기준으로 금전적 처벌과 비금전적 처벌로 분류할 수 있으며, 제재 대상 기준으로는 기관, 임원 및 직원에 대한 제재로 분류됨.

비금전적 처벌에는 징역 등의 신체적 처벌도 있음.

□ 금전적 처벌(financial penalty)은 크게 행정처분 성격이 강한 과태료 및 과징금과 형사처벌로 분류될 수 있는 벌금으로 분류할 수 있으며, 특히 최근 들어 과징금 및 과태료의 도입이 활발해지고 있음.

◦ 벌금: 형법이 정한 재산형(범인으로터 일정액의 금전을 박탈)을 지칭

* 벌금은 금고, 자격형보다는 경하고 구류보다는 중한 형벌이며 납부 여부에 따라서 노역과 대체가 가능한 형벌

예) 은행법 제66조 제6호: 금융기관 업무관련 정보누설 및 업무외 목적 이용시 5년이하의 징역이나 2억원 이하의 벌금

◦ 과징금: 행정법에 정해진 의무를 다하지 않은 이에게 행정기관이 부과․징수하는 금전적인 제재조치이며 범칙금 또는 가산금으로도 불림.

* 과징금은 ① 일정한 행정상의 의무에 위반함으로 인하여 그 위반자에게 일정한 경제적 이득이 발생하게 되는 경우에 그 이득을 흡수하여 간접적으로 행정상 의무이행을 확보하는 역할과 ② 행정상 의무에 대한 위반의 행정 제재로서의 역할을 수행하고 있음.

과징금의 법적성격을  ① 부당이득세․제재 ② 과태료로서의 성격 ③ 속죄금으로서의 성격 등으로 구분하기도함. “과징금제도의 운용실태 및 개선방안” 박영도, 김호정(2002) 참조

이러한 측면에서 과징금부과대상은 법위반으로 인한 부당이득의 발생유무와는 관계없이 법위반으로 충분하고 과징금산정은 법위반에 대한 제재적 효과를 거둘 수 있는 방법이면 족하다는 의견도 있음, 권오승 외 “공정거래법심결례100선(1996) 참조

예) 증권거래법 제206조11 제3항: 상장법인 등의 영업 등에 관련한 사항 신고, 공시 의무 위반시 20억원 이하의 과징금

* 미국의 민사제재금(Civil Money Penalty)이 민사적인 합의 성격을 보유하고 있는 반면, 우리나라의 과징금은 행정처벌이라는 측면에서 차이를 보이고 있으나 제도가 추구하는 목적은 유사한 측면이 있음.

◦ 과태료: 국가나 공공단체가 행정처분에 의해 국민에게 부과하는 금전적인 제재조치를 의미하며 대부분 행정상의 질서벌로서 부과됨.

* 법률질서에 대한 위반이기는 하나 형벌을 가할 만치 중대한 일반사회법익의 침해가 아니라고 인정하는 것에 주로 부과됨.

예) 은행법 제69조 제2항 제2호: 금융기관 임직원의 겸직제한 위반시 1천만원 이하의 과태료

□ 금융관련법내에서 외환위기 이후 과징금과 과태료 등의 금전적 처벌을 강화하여 왔으며, 이러한 추세는 지속될 전망

｢금융감독원 중장기 검사업무 발전방안 및 검사결과 제재제도 선진화방안｣, 2003.9 금융감독원 보도자료 참조.

◦ 은행법, 증권거래법 등에 과징금 항목이 포함되어 있으며 주로 외환위기 이후 감독 강화 과정에서 도입되었음.

□ 비금전적 처벌: 금융기관, 임원 및 직원에 대하여 다른 방식으로 규정되어 있음.

◦ 임원에 대한 제재: ① 해임권고 ② 업무집행정지 ③ 문책경고 ④ 주의적 경고

◦ 직원에 대한 제재: ① 면직 ② 정직 ③ 감봉 ④ 견책

직원에 대한 제재의 세부사항은 시행세칙에 규정되어 있음.

◦ 금융기관에 대한 제재: ①영업의 인가·허가 또는 등록의 취소 ② 영업·업무의 전부 또는 일부에 대한 정지조치 ③ 영업점의 폐쇄, 영업점 영업의 전부 또는 일부의 정지조치 ④ 위법․부당행위 중지조치 ⑤ 계약이전의 결정 ⑥ 위법내용의 공표 또는 게시요구 ⑦ 문책기관 경고 ⑧ 주의적 기관경고 등임.

금융기관검사및제재에관한규정 제17조 참조

나. 주요 쟁점

1) 제재의 불형평성 및 미비사항 존재

□ 현행법상 업무영역별 제재의 형평성이 보장되지 못한 사항이 존재하거나 규정이 미비한 경우가 있어 이에 대한 시정이 필요

◦ 일부 업법의 경우 과징금이나 과태료가 도입되지 않아 금융업간 불형평성이 존재하고 있어 법률에 대한 부과근거의 신설이 필요한 실정임. (<표 Ⅱ-1> 참조)

<표 Ⅱ-1> 과징금 및 과태료 도입 현황

	기 도 입	미 도 입
과징금	금융지주회사법, 증권거래법, 은행법, 여신전문금융업법, 보험업법 등	기타 법률
과태료	신협법 이외 대부분의 법률	신용협동조합법

◦ 동일 또는 유사 사항에 대한 위반에 대하여 일부 업법에서는 제재 사항이 있으나 다른 업법에서는 제재규정이 없는 경우

* 대주주에 대한 신용공여한도 위반에 대하여서는 은행법의 경우 기관(은행)에 대한 처벌과 행위자에 대한 처벌(은행법 제 66조 제3호)이 같이 존재하나 증권거래법에서는 행위자에 대한 처벌규정은 없음.

◦ 제재규정이 개별 업법별로 존재하나 제재의 내용이나 정도가 다른 경우

* 은행법 제65조3 제2호: 대주주에 대한 신용공여한도 위반 시 초과한 신용공여액의 100분의 20이하

* 증권거래법 제206조11 제6항: 최대주주 또는 주요주주에 대한 신용공여 행위 금지 위반: 신용공여액의 100분의 10이하

◦ 징역형 등 신체형과 벌금 등의 금전적 처벌이 업법별로 차이를 나타내는 경우도 존재(<부표 Ⅱ-1> 참조)

* 은행법에서는 5년 이하의 징역이 2억원 이하의 벌금에 상응하나, 증권거래법상으로는 5년 이하의 징역이 3천만원 이하의 벌금에 상응함.

◦ 또한 상당수 금융기관에 대한 금융감독기관의 제재근거가 없거나 제재수단이 미비된 경우가 존재하여 제재근거의 명시･보완이 필요(<부표 Ⅱ-2> 참조)

* 기관 및 임직원에 대한 제재의 근거가 전혀 없는 회사: 산업은행, 수출입은행, 신용정보업자, 신용조사업자, 자산관리공사 등

* 기관에 대한 제재근거가 미비된 회사: 증권거래소 화재보험협회 등

□ 한편 <표 Ⅱ-2>에 제시된 1999～2002년 기간 중의 금융기관별 제재 현황을 살펴보면, 은행에 대한 기관 및 임원제재의 강도가 여타 금융기관에 비해 상대적으로 약한 것으로 나타나고 있음.

◦ 제재 방식에 있어서도 은행의 경우에는 기관의 등록취소나 업무정지 처분이 전혀 이루어지지 않았으며, 임원에 대한 제재의 경우에도 해임권고나 업무정지의 횟수가 다른 금융기관에 비하여 상대적으로 작게 나타나고 있음.

* 은행 임원에 대한 업무정지나 해임권고는 동 기간중 3회에 그치고 있어 여타 금융기관 임원에 대한 제재 횟수를 크게 하회

◦ 은행에 대한 제재에서 등록취소 및 업무정지 처분이 나타나지 않은 것은 은행의 위반행위가 경미하였다기보다는 우리나라 은행업의 특성이 반영된 결과일 가능성

<표 Ⅱ-2> 금융기관별 제재 현황: 1999～2002

은행	기 관						임 원					직원
	등록 취소	업무 정지	문책 경고	주의적경 고	기타	합계	해임 권고	업무 정지	문책 경고	주의적 경 고	합계
1999년	-	-	4	3	-	7	-	1	66	201	268	732
2000년	-	-	1	3	-	4	-	-	8	44	52	160
2001년	-	-	3	7	-	10	1	1	11	77	90	168
2002년	-	-	3	11	-	14	-	-	6	61	67	213
계	-	-	11	24	-	35	1	2	91	383	477	1273

비은행	기 관						임 원					직원
	등록 취소	업무 정지	문책 경고	주의적경 고	기타	합계	해임 권고	업무 정지	문책 경고	주의적 경 고	합계
1999년	-	-	43	23	-	66	66	96	207	283	652	346
2000년	-	-	46	12	-	58	75	45	161	299	580	276
2001년	-	-	31	23	-	54	41	31	114	143	329	154
2002년	-	3	33	14	-	50	34	26	84	88	232	131
계	-	3	153	72	-	228	216	198	566	813	1793	907

보험	기 관						임 원					직원
	등록 취소	업무 정지	문책 경고	주의적경 고	기타	합계	해임 권고	업무 정지	문책 경고	주의적 경 고	합계
1999년	-	-	4	1	1	6	23	13	38	49	123	132
2000년	-	1	5	4	-	10	6	3	24	35	68	79
2001년	-	-	4	3	-	7	1	9	18	18	46	26
2002년	-	-	5	17	-	22	1	1	11	30	43	158
계	-	1	18	25	1	45	31	26	91	132	280	395

증권	기 관						임 원					직원
	등록 취소	업무 정지	문책 경고	주의적경 고	기타	합계	해임 권고	업무 정지	문책 경고	주의적 경 고	합계
1999년	-	-	14	5	2	21	4	7	49	65	125	186
2000년	1	2	12	11	-	26	8	8	46	55	117	271
2001년	2	2	3	8	-	15	3	3	16	29	51	66
2002년	1	10	7	12	-	30	2	3	21	37	63	475
계	4	14	36	36	2	92	17	21	132	186	356	998

자료: 금융감독원 연차보고서 각호

* 은행의 규모 및 이용자의 수를 고려할 때 등록취소 집행 가능성은 거의 없는 것으로 판단되며,

* 예금 상품을 담당하는 은행 특성상 업무정지 실행시 발생할 수 있는 소비자의 피해가 상당할 뿐 아니라 제재 집행이후 신뢰도에 대한 악영향으로 본래의 기능을 담당하기 어려울 것임.

* 특히 외환위기이후 금융산업구조조정 과정에서 은행간의 인수 합병으로 시장집중도가 높아진 상황임을 고려할 때 은행에 대한 제재체계 검토에 보다 면밀한 검토가 필요한 상황임.

2) 선진국에 비하여 상대적으로 미흡한 금전적 제재

□ 우리나라의 경우 외환위기 이후 과징금 및 과태료 관련 규정이 금융법에 도입되어 있으나, 실제 부과실적은 2003년 들어서야 본격화되고 있음.

◦ 도입 이후 과징금 및 과태료 부과 현황을 살펴보면, 2001년, 2002년에 각각 7건과 2건에 불과하였으며 과징금 부과액도 5억2천만원과 7천만원에 그침.

◦ 2003년 들어서는 과징금 및 과태료 부과 건수가 11건으로 증가하였으며 부과 액수도 14억원을 넘어서는 등 금전적 제재가 다소 강화되는 모습

<표 Ⅱ-3> 우리나라의 과징금 및 과태료 부과 현황: 2001～2003

(단위 : 건/백만원)

구 분	’01년	’02년	’03년
과징금 과태료	6/500 1/20	1/50 1/20	7/1,432 4/35
계	7/520	2/70	11/1,467

자료: 금융감독위원회

□ 우리나라의 금전적 처벌은 아직 선진국과 비교할 때 상대적으로 미진한 상황이며, 금전적 처벌을 강화하는 해외 사례를 감안하여 과징금․과태료의 부과를 확대하는 것을 고려

◦ 미국의 경우 80년대 말의 금융기관 부실처리과정에서 종래의 기관제재 중심의 처벌방식을 금융기관을 경영하는 임직원 등의 개인 활동에 대한 제재에 중점을 둔 처벌방식으로 전환하였으며, 이 과정에서 개인에 대한 민사제재금(Civil Money Penalty)의 부과를 강화함.

* 예를 들어 저축은행 부실 해결 과정에서 1989년 Financial Institutions Reform, Recovery, and Enforcement Act (FIRREA) 제정을 통해 부실에 대한 책임자에 대한 처벌을 강화하였으며,

* 2002년 증권관련산업을 규율하는 SEC의 민사제재금 부과규모는 1192억원을 넘어서고 있으며, 불법 행위로 인한 이익 회수 규모는 약 1.5조원에 달하고 있음.

원/달러 1180원 기준

◦ 영국의 경우에도 FSA 출범이후 적극적인 금전적 처벌을 실시하고 있음.

* 2001년 이후의 제재 현황을 살펴보면 금전적 제재 부과액이 100～200억원 수준을 나타내고 있으며, 우리나라의 금전적 제재의 강도가 높지 않음을 시사

* 2003년의 과징금 부과 건수가 크게 하락한 것은 영국 FSA의 감독원칙이 시장 파급효과가 큰 사안에 대한 강한 제재 중심으로 변화한데 따른 것임.

◦ 우리나라의 비금전적 제재 건수가 수백건에 달하고 있다는 점을 감안할 때 금전적 제재의 활용도는 높다고 보기 어려움

<표 Ⅱ-3> FSA의 금전적 제재(Financial Penalties) 현황: 2001～2003

(단위: 건/백만원)

	2001	2002	2003
벌금부과액	12,555	21,604	21,725
건수	79	76	16

자료: FSA website

3) 불완전한 제재 정보 공개

□ 우리나라의 경우 금융감독원 website를 통해서 영국 FSA의 Register와 유사한 정보를 제공하고 있으나 내용․형식면에서 큰 차이를 보이고 있음.

대외공표제도로 불리기도 함.

◦ 금융감독원은 제재에 대한 최종결정이 내려진 후 위법행위 주요내용, 기관 및 임직원에 대한 조치내용을 공표하고 있으나,

◦ 위법행위에 대한 상세한 내용이 포함되어 있지 않으며, 임직원에 대한 조치내용의 경우 성명을 제외하고 직위를 중심으로 서술되어 있어 금융소비자의 보호를 위해서는 미흡한 측면이 있음(<표 Ⅱ-4> 참조).

* 이에 더해 과징금과 과태료 부과에 대한 정보공개는 전무한 상황임.

<표 Ⅱ-4> 우리나라 제재 정보의 공개(예)

관리번호	대상기관 (점포)	위법부당 (내용)	조치 결과 및 내용	조치일자
200011075	A은행	신용조사 및 평가 불철저(1 건) 타인명의 이용 여신취급(1 건) 상업어음 할인취급 불철저(1 건) 여신취급-기타(1 건) 대출금 용도외 사용(1 건) 수출환어음 매입·인수 불철저(1 건) 횡령 및 유용(1 건) 사고예방-기타(2 건) 자체 및 지점감사 실시 불철저(2 건) 실명확인업무 불철저(1 건)	기관 - 문책 기관경고	2001.03.23
200281789	A은행	예금잔액증명 및 조회 불철저(1 건) 내부통제제도 및 관리-기타(1 건) 공과금 등 수납대행업무 불철저(1 건)	임원 -주의적 경고 2명 직원 - 면직 1명 직원 - 정직 1명 직원 - 감봉 1명 직원 - 견책 9명 직원 - 주의또는 주의 조치요구 7명	2003.03.28

자료: 금융감독원 Website.

4) 금융업무 부적격자의 시장퇴출장치(prohibition of individuals) 미흡

□ 현재 금융관련법에서 규정되어 있는 업무 제한 및 금지는 주로 임원 중심으로 이루어지고 있으며, 직원에 대한 제도는 미비

◦ 금감위 규정에 따르면 금융기관의 임원이 제재를 받은 경우에는 금융업관련법 및 당해 금융기관의 감독관련규정에서 정한 바에 따라 일정기간 동안 임원선임의 제한을 받게 되어 있음.

금융기관검사및제재에관한규정 제22조 참조

* 임원선임의 제한을 받게되는 제재는 동규정 18조 1～3항의 해임권고, 업무집행정지 및 문책경고임.

◦ 이에 반해 직원을 대상으로 금융기관 업무 참여를 제한하는 제도의 도입은 미흡한 상황임

* 업무 참여에 대한 자격제한이 법률에 명시되어 있지 않아, 부적격자에 대한 금융시장 접근 차단이 이루어지지 못함.

◦ 한편, 현행 규정에 따르면, 위반행위에 대한 임원 문책으로 발생하는 임원선임 제한에 금융업별 차이가 존재

<표 Ⅱ-5> 임∙직원 문책시 임원선임자격 제한기간(현행)

(단위: 년)

구 분		은행	보험	증권	투신	종금	저축은행	신협	여전	금융지주
일반제재	해임	5	5	5	5	3	5	5	5	5
	업무정지	4	4	-	-	-	-	-	-	-
	문책경고	3	3	-	-	-	-	-	-	-
문책경고이상 제재 해당사유로 조치전 사임자		3	3	-	-	-	-	-	-	-

□ 위법․부당행위를 한 퇴직자에 대한 규제의 적법성이 명시되어 있지 않아 퇴직자가 다른 금융기관에 재취업할 경우 제재효과가 확보되지 않음.

◦ 현재 위법․부당행위를 한 퇴직자에 대하여서는 금융감독원에서 ‘퇴직자 위법․부당사실 통보’제도를 운영하고 있으나 동 제도의 법률상 근거가 없어 논란의 여지가 있음.

* 보험회사, 여신전문금융회사 등을 제외한 모든 금융기관에 대하여 퇴직자에 대한 제재 근거를 확보할 필요

5) 금융소비자 피해에 대한 구제제도 개선 여지

□ 우리나라의 금융소비자 피해에 대한 구제 제도는 ｢금융분쟁조정위원회｣의 조정 및 ｢법률구조제도｣를 들 수 있음.

◦ 금융분쟁조정위원회는 ‘금융기관감독기구설치등에관한법률‘에 의해 설치된 기관

금융감독기구의설치등에관한법률 제51조 이하 참조

◦ 법률구조제도는 금융감독원 자체 규정에 의하여 실시되고 있으며, 금융분쟁조정위원회의 기능을 보완

금융분쟁조정시행세칙 제32조의2(소송지원) ①원장은 금융분쟁조정위원회에서 신청인의 청구를 인용하는 것으로 조정결정된 사안에 대하여 피신청인의 조치가 현저히 부당하다고 인정되는 경우에 한하여 신청인을 위한 소송지원 활동을 할 수 있다. ②소송지원과 관련한 세부사항은 원장이 정하는 바에 의한다. [본조신설 2002.7.26]

□ 금융분쟁조정위원회는 은행·증권·보험 등 금융기관이용자와 금융기관 사이에 금융관련분쟁이 발생하였을 경우 심의·의결 절차를 통해 분쟁을 신속·공정하게 해결할 수 있도록 한 제도임.

◦ 위원회의 분쟁조정대상은 금융감독원의 검사대상 기관과 금융수요자 기타 이해관계인 사이에 금융업무와 관련하여 권리·의무 또는 이해관계가 발생하게 되었을 경우 제기되는 모든 분쟁을 그 대상으로 함.

* 금융감독원의 검사 대상기관으로는 은행, 농·수·축협, 종금, 금고, 신협, 여신전문, 증권, 투신, 선물회사, 보험회사 등 15개 기관이 있음.

◦ 분쟁조정은 신청된 분쟁에 대해 사실관계를 조사하고 이를 통하여 관계당사자간 합의권고를 제시한 후 성립되지 않았을 경우 조정위원회로 회부되어 심의·의결 절차를 통한 조정결정이 이루어짐.

* 조정절차는 ① 금융감독원에 분쟁조정신청 접수 ② 관계당사자에게 그 내용을 통지 ③ 합의를 권고 ④ 합의가 성립되지 않으면 조정위원회에 회부 ⑤  60일이내에 조정위원회에 회부된 조정을 심의하여 조정안을 작성 ⑥ 신청인과 관계당사자에게 이를 제시하고 수락을 권고함 ⑦ 당사자가 조정결정을 수락한 경우 조정이 성립

* 위원회에서 심의·의결된 조정결정사항을 당사자가 수락한 경우 당해 조정안은 재판상의 화해와 동일한 효력을 갖고 있으나 절차 진행 중에 일방당사자가 訴를 제기하면, 조정의 처리를 중지하고 이를 당사자 쌍방에게 통지하여야 함.

□ 법률구조제도는 ① 법률 자문과 ② 소송지원의 두가지로 나누어져 있으며 금융분쟁조정위원회에서 해결되지 못하는 사안에 대하여 금융감독기관의 법률적 지원을 통한 구제 제도임.

◦ 법률자문제도는 금융이용자의 권리구제를 위해 민․형사상 법률자문이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 금융감독원 소속 변호사의 법률자문 서비스를 제공하는 것

* 서비스 제공 요건은 ① 금융회사가 금융분쟁조정위원회의 조정안을 수락하지 않고 소제기 등의 조치도 취하지 아니한 경우 ② 금융분쟁조정위원회의 조정결정에 대하여 이를 수락하지 아니하고 소를 제기한 사건중 소제기가 현저히 부당하다고 금융감독원장이 인정하는 경우 ③ 금융분쟁조정위원회에 회부된 사건중 신청인이 재판을 통하여 권리구제를 받고자 동 위원회 조정결정전에 금융분쟁조정신청을 취하하고 소를 제기한 경우 ④ 기타 금융분쟁조정사건을 처리함에 있어 법률적 판단이 필요하여 금융분쟁처리 담당자가 요청하는 경우

* 서비스 내용으로는 ① 금융분쟁조정 사건에 대한 법률적인 쟁점사항 ② 관련법령 및 약관의 적용․해석 ③ 기타 금융분쟁처리에 필요한 법률적인 사항

◦ 소송지원제도는 금융회사의 조치가 현저히 부당하여 공익상 구제의 필요성이 인정되고 금융이용자가 경제적으로 궁핍한 경우 금융감독원의 비용으로 소송 수행 변호사를 위촉하고 금융이용자를 대리하여 소송을 수행

* 소송지원 대상사건은 소송가액이 2천만원을 초과하는 사건으로서 공익목적상 금융감독원의 소송지원이 필요하다고 금융감독원장이 인정하는 사건으로 ① 금융회사가 금융분쟁조정위원회의 조정안을 수락하지 아니하고 소제기 등의 조치도 취하지 아니한 경우 ② 금융분쟁조정위원회의 조정결정에 대하여 금융회사가 이를 수락하지 아니하고 소를 제기한 사건중 채무이행 지연의 목적이 있는 등 소제기가 현저히 부당하다고 금융감독원장이 인정하는 경우

* 소송지원 대상자로는 ① 생활보호법이 정한 보호대상자 ② 소송비용을 지출함으로써 생계가 곤란한자 ③ 기타 금융감독원장이 특별히 소송지원이 필요하다고 인정한자 등이 있음.

◦ 그러나 2002년에 양 제도가 도입된 이후 실제 지원 사례는 전무한 상황

□ 현 제도는 금융감독기관의 감독하에 있는 기관의 행위에 대한 조정이외에는 적용될 수 없으며, 적용 요건의 조정 등 개선의 여지가 있는 것으로 판단됨.

◦ 금융분쟁조정위원회의 조정 신청이 금융회사의 행위로 제한되어 있어 상장회사 등의 불법행위에 대응할 수 없는 문제 등 금융소비자 보호의 사각지대로 작용하고 있음.

* 최근의 ｢위장주금납입 사건｣에서 볼 수 있듯이 비금융기관의 불법행위가 금융시장에서 발생하였을 때 금융소비자에 미치는 영향이 지대하며 따라서 이에 대응할 수 있는 제도가 필요 (영국 FSA의 원상회복의 경우에는 승인받지 못한 자에 의한 위반행위에 대하여서도 FSA가 법원에 소를 제기할 수 있는 권한이 부여되어 있음을 참고)

상장회사 3개사가 유상증자 과정에서 주금납입 증명서를 허위로 발급하여 소위 ‘유령주식’이 거래되고 이에 따라 피해액이 수백억원에 달하고 만명이 넘는 피해자가 발생한 것으로 추산되고 있으며, 감독당국에서는 사적 손해배상청구를 통해 해결해야 한다는 입장만을 보이고 있어 시장 신뢰도에 치명적인 영향을 미친 것으로 평가됨.

* 또한, 다수의 금융피해자가 발생하였을 경우 경제적인 편익을 고려하여 소송의 대리를 할 수 있도록 제도적 개선을 추진할 필요

4. 제재 체계의 개편방안

□ 통합금융법 체제하의 제재 체계의 기본적 개편방향은 ① 고유업무에 대하여서는 업무의 특성을 고려한 제재 체계의 정립을 추진하고 겸영․부수․승인 업무에 관한 제재의 형평성 보장, ② 모범적인 선진 제재 체제 검토를 통한 새로운 제재 방식의 도입, ③ 개인이나 기관의 권리를 제한하는 제재에 관하여서는 법률에 명확한 근거 도입의 세가지임.

◦ 금융업무 정의 방식이 ‘개방된 열거주의’에 따라 은행, 보험, 증권․파생상품업무의 전업주의는 유지하면서 제한된 범위에서 겸영업무를 허용하는 방향으로 제안되었으므로 각 업무에 적합한 제재 원칙 및 방식을 인정하되 겸영 업무에 대한 제재는 금융업별 형평성을 제고한다는 측면에서 추진

* 금융업간 차이를 인정하여 고유업무에 관한 제재 방식이나 대상의 경우 각 금융업의 특성이 반영되도록 하는 반면 여타 업무에 관하여서는 금융업간 형평성을 강화하는 방향에서 연구

◦ 개인이나 기관의 권리를 제한하는 제재에 대한 명확한 근거를 통합금융법에 명시하여 제재의 적법성을 확보

* 사법부는 2002년 금융감독원의 대표자문책경고에 대하여 법률적인 근거가 없다는 이유로 취소 판결을 내림. (<Box Ⅱ-2> 참조)

* 또한, 상당수 금융법에 제재 근거가 없거나 제재 수단이 미비된 부분을 파악하여 이에 대한 보완을 추진

예를 들어 금융감독기관에 기관 및 임직원에 대한 제재의 근거가 주어지지 않은 금융기관으로는 산업은행, 수출입은행, 신용정보업자, 신용정보 집중기관 등이 있으며, 한국증권거래소 및 화재보험협회에 대하여서는 기관에 대한 제재 근거가 없음.

<Box Ⅱ-2> 2002구합21872 대표자문책경고처분취소 판결 요약 및 시사점

□ 법원은 금감위 규정인 "금융기관검사및제재에관한규정"에 근거한 금감원의 외환카드 대표이사에 대한 대표자 문책경고 조치에 대하여 법률유보원칙에 위배된다는 점을 들어 취소 결정을 내림.

◦ 금감위는 여신전문금융업감독규정 제24조 제2항에 따라 신용카드 신청인에 대한 본인 여부 신용카드발급에 대한 의사 및 소득에 대한 의무가 있음에도 확인을 게을리하였다는 점을 들어 대표자 문책경고를 내림.

◦ 원고는 이러한 금융감독기관의 대표자 문책경고가 금융감독위원회 내부 규정에 근거하였을 뿐 법률에 근거가 없다는 점을 내세워 취소를 청구

* 금융감독기구의설치등에관한법률 제37조②항에 따르면 금융감독원은 검사결과에 따른 이 법과 다른 법령에의한 제재를 실시할 수 있으며, 제38조에서는 여신전문금융회사 및 겸영여신업자가 금융감독원의 검사 대상임이 명시되어 있고, 제42조에서 임원의 해임권고가 규정되어 있음에도 불구하고 문책경고에 대한 명시적인 표현이 법률에 나타나 있지 않다는 점을 들어 행정처분 취소결정을 내림.

◦ 문책경고 이상의 처벌을 받게 될 경우 은행과 보험의 임원으로 선임이 3년간 금지되는 효과를 가지고 있어 개인의 권리(직업선택의 자유)가 침해될 수 있다는 점이 판결에서 고려됨.

□ 본 판결은 금융감독기관의 제재가 개인의 권리를 제한할 경우 법률에 근거가 마련되어야 한다는 선례를 남겼으며, 향후 통합금융법제정과정에서 개인의 권리 제한이 포함된 제재 등에 관한 명시적 근거를 포함할 필요성을 보여줌.

◦ 실제 금융감독원은 이 사건 이후 법률에 명시되지 않은 행정처분을 자제하고 있는 것으로 알려지고 있음.

□ 금융업간 불형평성의 시정 및 미비 사항의 정비

◦ 금융업별 고유업무가 가지는 특성 및 우리나라 금융현실을 고려하여 제재 체계를 정비하고 형평성이 보장되지 못한 사항을 시정

□ 금전적 제재의 강화:  금전적 제재의 대상 확대 및 제재 강도를 강화

◦ 세계적으로 민사 및 행정적인 금전 처벌을 확대하고 있는 것은 형사처벌의 경우 책임의 입증부담이 과다하여 실효성 있는 규율 확립이 어렵다는 점에 기인하였다는 점을 인식할 필요

◦ 금전적 제재는 금융행위로 발생하는 이익이나 손해의 회피에 대한 환수 효과 이외에도, 위반 행위가 가져오는 경제적 효과를 금전적으로 적절히 평가하여 제재 강도를 차별화하는데도 유리

□ 제재 사실 등에 대한 정보 공개의 확대

◦ 위반 정도에 따라 개인의 실명을 공개하는 등 제재사실에 대한 공개를 보다 확대하여 금융소비자의 선택이 적절히 이루어지는 것을 유도

* 위반행위의 경중에 따라 공개여부에 대한 검토는 필요하겠으나, 위법 행위자에 대한 정보 공개가 통합금융법 제정목표인 시장자율 패러다임의 원활한 작동을 위해 필수적이라는 점을 고려하여 추진할 필요

◦ 다만, 개인 정보 공개의 경우 2중 처벌 등의 문제로 인하여 법률적인 논란이 발생할 수 있음.

* 따라서, 법률에 이를 명시할 경우 충분한 법리적 검토를 취할 필요

◦ 금융업무 담당자에 대한 정보의 검색 및 기관별 제재 현황을 비교할 수 있도록 제재 공표 시스템을 개선하여 정보의 접근성을 제고

* 현행 제도와 같이 인터넷에 단순 자료를 공개하는 것 보다는 금융기관별로 비교가 가능한 시스템을 제공하는 등 사용자 인터페이스를 개선하는 것이 바람직하며,

* 금융감독기관 차원에서 금융소비자를 대상으로 금융거래시 해당 금융기관에 부과된 제재 사항을 점검하는 것을 권유하여 금융기관이나 임직원의 규제 준수를 유도하고 제재의 실효성을 강화할 필요

□ 업무금지(prohibition of individuals) 명령제도의 도입

◦ 중대한 과실을 저지른 임직원에 대하여 금융업무의 전부 혹은 일부에 참여를 금지하는 선진국의 업무금지명령제도를 도입하여 금융행위 부적격자의 금융시장 진입을 차단

* 부적격자의 금융행위 금지가 최선의 금융소비자 보호이며 시장 신뢰도 확충에 기여할 것이라는 관점에서 접근

* 업무 참여 제한의 정도를 위반의 정도에 따라서 금융업무의 일부, 전체로 분류하여 추진하는 것이 바람직

* 업무 참여 제한이 제재 대상자의 권리를 제한하게 된다는 점을 고려하여 업무 참여에 대한 관련 규정을 통합금융법에 명시할 필요 (Box-2 참조)

◦ 임원 및 직원에게 자격 요건에 영향을 주는 제재가 내려진 경우 제재의 효과가 다른 금융회사로 재취업하여도 유지되도록 하여 자격상실의 효과를 제고

* 중대한 위법․부당사실을 저지른 금융회사 임직원이 타 금융회사에 재취업하여 금융질서를 다시 왜곡할 가능성을 차단할 필요

* 보험업법(2003.5개정) 및 여신전문금융업법(2004.1 개정)을 제외한 모든 업법의 개정이 필요

□ 구제관련 제도의 개선 및 원상회복제도 도입 검토

◦ 자체 규정에 불과한 법률구조기능을 통합금융법에 명시하고 원상회복 명령 등의 도입을 통해 구제기능을 강화

* 영국의 FSA와 같이 구제기능의 준사법적 권한을 감독당국에 부여하는 것을 검토하거나, 금융분쟁 소송의 대리를 감독당국이 담당하는 요건을 명시하여 소비자 보호를 강화

* 영국 FSA의 원상회복제도는 금융소비자가 당면할 수 있는 정보의 비대칭성, 분석 및 대응능력의 부재, 다수의 피해자 발생시 대응과정에서 나타날 수 있는 불필요한 비용 등을 보정하는 효과를 보유

【참고문헌】

김정수, 현대 증권법원론 박영사 2002

박영도․김호정, 과징금제도의 운용실태 및 개선방안, 한국법제연구원 2002

신인석․임경묵, 자본시장의 질적발전을 위한 증권관련산업 규제의 개선방안: 업무범위관련 규제를 중심으로, 한국개발연구원 2003

안수현, 통합금융법(가칭)의 추진과 외국의 사례(I,Ⅱ), 증권 2003 겨울호 및 2004 봄호

David Llewellyn, The Economic Rationale for Financial Regulation, FSA Occasional Paper Series 1. 1999

Eva Lomnicka, The Financial Services and Markets Act: An Annotated Guide, Londond, Sweet & Maxwell 2002

Financial Services Authority, Enforcing the New Perimeter, Consultation Paper 25, 1999

Financial Services Authority, Annual Report 2002

La Porta, Rafael, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shlerfer and Robert Vishney, Law and Finance, Journal of Political Economics 1998

<부표 Ⅱ-1> 금융관련법 징역과 벌금간 관계의 비교

은행법		증권거래법			보험업법		자산운용법
징역	벌금	징역	벌금	비고	징역	벌금	징역	벌금
		무기/5년 이상		10년 이하 자격정지 병과
		3년 이상 유기
		10년 이하	2천만원 이하
					10년 이하 징역과 5천만원 이하 벌금 (병과)
		10년 이하	2천만원 이하		10년 이하	5천만원 이하
					7년 이하	4천만원 이하
5년 이하	2억원 이하	5년 이하	3천만원 이하		5년 이하	3천만원 이하	5년 이하	3천만원 이하
3년 이하	1억원 이하	3년 이하	2천만원 이하		3년 이하	2천만원 이하	3년 이하	2천만원 이하
		2년 이하	1천만원 이하
1년 이하	3천만원 이하	1년 이하	5백만원 이하		1년 이하	1천만원 이하	1년 이하	1천만원/5백만원 이하
			5백만원 이하					5백만원 이하
			2백만원 이하

<부표 Ⅱ-2> 각 법령별 제재내용 및 조치권자

1. 은행 등

법령	조치 권자	조치 대상	제재 내용	비고
금융지주 회사, 자회사, 손자회사 금융지주 회사법 (§57)	금감위	기관	인가취소(지주회사), 전부 영업정지(지주회사, 자회사등), 일부 영업정지(자회사등), 당해 위반행위 시정명령, 자회사등 주식의 처분명령, 주의, 경고
	금감위	임원	해임권고, 직무정지, 임원직무대형 관리인의 선임 주의, 경고
	금감위	직원	주의, 경고, 문책요구
은행 은행법 (§53,54)	금감위	기관	인가취소, 영업일부･전부 정지, 시정명령
	원장		위반행위의 중지, 경고	금감위 위임
	금감위	임원	업무집행 정지명령, 해임권고(對 주주총회)
	원장		경고	금감위 위임
	원장	직원	면직･정직･감봉･견책 요구(對 금융기관의 장)
한국산업 은행 한국수출입은행 한국산업 은행법 한국수출입은행법			없음
중소기업 은행 중소기업 은행법 (§46)	금감위	기관	영업일부정지 건의(對 재경부장관), 시정명령 건의(對 재경부장관), 위반행위의 중지명령, 경고
	금감위	임원	해임건의(對 재경부장관), 업무집행정지 건의(對 재경부장관), 경고
	금감위	직원	면직･정직･감봉･견책요구(對 금융기관의장)

법령	조치 권자	조치 대상	제재 내용	비고
농업협동 조합중앙회 (신용사업) 농업협동 조합법 (§165)	금감위	기관	영업의 전부･일부의 정지 주의, 경고, 이행계획서 제출명령, 자본증가･감소명령, 보유자산처분명령, 점포･조직축소명령 자산취득금지, 수신제한
	금감위	임원	직무정지, 임원직무대행 관리인 선임 주의･경고･견책･감봉 요구
	금감위	직원	주의･경고･견책･감봉 요구
농업협동 조합중앙회 (신용사업) 농업협동 조합법 (§11) 은행법 (§53,54)	금감위	기관	영업일부정지, 시정명령
	원장		위반행위의 중지, 경고	금감위 위임
	금감위	임원	업무집행 정지명령, 해임권고
	원장		경고	금감위 위임
	원장	직원	면직･정직･감봉･견책 요구
수산업협동조합중앙회 (신용사업) 수산업협동조합법 (§165)	금감위	기관	영업의 전부･일부의 정지 주의, 경고, 이행계획서 제출명령, 자본증가･감소명령, 보유자산처분명령, 점포･조직축소명령 자산취득금지, 수신제한
	금감위	임원	직무정지, 임원직무대행 관리인 선임 주의･경고･견책･감봉 요구
	금감위	직원	주의･경고･견책･감봉 요구
수산업협동조합중앙회 (신용사업) 수산업협동 조합법 (§14) 은행법 (§53,54)	금감위	기관	영업일부정지, 시정명령
	원장		위반행위의 중지, 경고	금감위 위임
	금감위	임원	업무집행 정지명령, 해임권고
	원장		경고	금감위 위임
	원장	직원	면직․정직․감봉․견책 요구
산림조합 중앙회 (상호금융) 신용협동 조합법 (§84,95) 시행령 (§24)	원장	임원	改選, 직무정지, 견책, 주의, 경고(조합에 요구)	금감위 위탁
	원장	직원	징계면직, 정직, 감봉, 견책, 주의, 경고(조합에 요구)	금감위 위탁

2. 증권

법령	조치 권자	조치 대상	제재 내용	비고
증권회사 한국증권업협회 중개회사 명의개서 대행회사 증권거래법 (§53) 시행령 (§36의 5)	금감위	기관	허가취소, 영업일부･전부 정지, 영업소등 폐쇄, 영업소 영업 일부･전부 정지, 기관경고, 주의, 경영･업무방법의 개선요구 또는 권고, 변상, 시정요구, 법위반으로 인하여 조치받은 사실의 공표, 각서징구
	금감위	임원	해임요구, 직무정지･경고･주의요구
	금감위	직원	면직･정직･감봉･견책･경고･주의요구
한국증권 거래소 증권거래법(§81)		기관	없음
	금감위	임원	해임요구, 직무집행 정지
		직원	없음
한국증권 금융 증권예탁원 증권거래법 (§53, 157, 158) 시행령 (§36의 5)	금감위	기관	허가취소요청(對 재경부장관), 영업일부･전부 정지, 영업소등 폐쇄, 영업소 영업 일부･전부 정지, 기관경고, 주의, 경영･업무방법의 개선요구 또는 권고, 변상, 시정요구, 법위반으로 인하여 조치받은 사실의 공표, 각서징구
	금감위	임원	해임요구, 직무정지･경고･주의요구
	금감위	직원	면직･정직･감봉･견책･경고･주의요구
선물회사 선물거래법 (§81의 2, 84, 85) 시행령 (§25조의4)	금감위	기관	허가취소, 업무의 전부･일부정지, 경고, 주의 시정명령, 개선요구 또는 권고
	금감위	임원	해임요구, 직무집행정지, 문책요구
	금감위	직원	해임요구, 직무집행정지, 문책요구

법령	조치 권자	조치 대상	제재 내용	비고
선물업협회 선물거래법 (§81의 2, 84,85) 시행령 (§25조의4)	금감위	기관	업무의 일부정지, 경고, 주의 시정명령, 개선요구 또는 권고
	금감위	임원	해임요구, 직무집행정지, 문책요구
	금감위	직원	해임요구, 직무집행정지, 문책요구
선물거래소 선물거래법(§81의 2, 84,85) 시행령 (§25조의4)	금감위	기관	경고, 주의 시정명령, 개선요구 또는 권고
	금감위	임원	문책요구
	금감위	직원	문책요구
자산운용 회사 자산운용 협회 간접투자 자산운용 업법 (§165, 166, 167, 173) 시행령 (§159)	금감위	기관	허가취소, 업무 전부 또는 일부정지, 경고, 주의 시정명령, 간접투자자에 대한 변상조치요구, 투자신탁에 대한 원본추가설정 또는 새로운 신탁계약 제한, 투자회사에 대한 증자, 투자회사의 법인이사 취임제한, 신탁계약의 해지 또는 신탁약관 변경, 투자회사의 해산 또는 정관의 변경, 투자신탁 업무를 자산운용회사에 인계명령, 업무집행의 방법 변경명령
	금감위	임원	해임･직무정지･경고･주의 요구
	금감위	직원	면직･정직･감봉･견책･경고･주의 요구
투자회사 등* 간접투자자산운용업법 (§166, 167, 168, 169, 171, 173) 시행령 (§159,162)	원장	기관	등록취소, 공고명령(자산운용회사, 수탁회사, 투자회사)	금감위 위탁
	금감위		업무 전부 또는 일부정지, 경고, 주의 시정명령, 간접투자자에 대한 변상조치, 인계명령(수탁회사), 업무집행방법의 변경명령
	금감위	임원	해임･직무정지･경고･주의 요구
	금감위	직원	면직･정직･감봉･견책･경고･주의 요구

* 투자회사, 수탁회사, 자산보관회사, 일반사무관리회사, 판매회사, 투자자문회사, 간접투자기구평가회사, 채권평가회사

법령	조치 권자	조치 대상	제재 내용	비고
기업구조 조정투자 회사 자산관리 회사 자산보관 회사 일반사무 수탁회사 기업구조 조정투자 회사법 (§53, 54, 55) 시행령 (§24)	금감위	기관	등록취소, 업무의 전부･일부정지, 정관･계약의 변경명령, 경고, 주의, 시정명령, 변상요구
	금감위	임원	해임요구, 직무정지, 경고, 주의
	금감위	직원	정직･감봉･견책･주의요구
기업구조 조정조합 기업구조 조정전문 회사 산업발전법선물거래법 (§18,20의2)	금감위	기관	등록취소(조합), 등록취소요청(전문회사, 對 산자부장관), 시정조치
주택저당 채권유동화 회사 주택저당 채권유동화 회사법 (§18, 21)	금감위	기관	인가취소, 영업정지
	금감위	임원	해임권고(對 주주총회), 업무집행의 중지
	금감위	직원	면직･정직･감봉･견책 요구

3. 보험

법령	조치 권자	조치 대상	제재 내용	비고
보험회사 보험업법 (§134)	금감위	기관	허가취소, 영업일부･전부 정지, 위반행위 시정명령
	원장		주의, 경고	금감위 위임
	금감위	임원	해임권고, 직무정지 요구
	원장		주의, 경고	금감위 위임
	원장	직원	주의, 경고, 문책의 요구	금감위 위임
보험설계사 보험대리점 보험중개사 보험업법 (§86,88,90)	금감위	개인 법인	등록취소, 업무정지
보험계리 (사)업자 선임계리사 손해사정 (사)업자 보험업법 (§190, 192)	금감위	개인 법인	등록취소, 업무정지
		임직원	해임(보험계리사, 선임계리사, 손해사정사)
한국화재 보험협회 화재로인한재해보상과보험가입에 관한법률 (§20)	금감위	임원	해임

4. 비은행

법령	조치 권자	조치 대상	제재 내용	비고
상호저축 은행 저축은행법 (§24) 시행령 (§26)	금감위	기관	영업인가 취소, 영업의 전부･일부정지
	원장		주의, 경고, 시정명령	금감위 위탁
	원장	임원	주의, 경고, 문책 요구, 해임권고, 직무정지 요구	금감위 위탁
	원장	직원	주의, 경고, 문책 요구	금감위 위탁
상호저축 은행중앙회 저축은행법 (§34)	금감위	기관	영업의 일부정지
	원장		주의, 경고, 시정명령	금감위 위탁
	원장	임원	주의, 경고, 문책 요구, 해임권고, 직무정지 요구	금감위 위탁
	원장	직원	주의, 경고, 문책 요구	금감위 위탁
신용협동 조합 및 중앙회 신용협동 조합법 (§84, 85) 시행령 (§24)	금감위	기관	설립인가 취소
	원장		업무전부･일부 정지, 주의, 경고, 시정명령	금감위 위탁
	원장	임원	改選, 직무정지, 견책, 주의, 경고(조합에 요구)	금감위 위탁
	원장	직원	징계면직, 정직, 감봉, 견책, 주의, 경고(조합에 요구)	금감위 위탁
농업협동 조합 수산업협동조합 산림조합 신용협동 조합법 (§84, 85, 95, 96) 시행령 (§24)	원장	임원	改選, 직무정지, 견책, 주의, 경고(조합에 요구)	금감위 위탁
	원장	직원	징계면직, 정직, 감봉, 견책, 주의, 경고(조합에 요구)	금감위 위탁

법령	조치 권자	조치 대상	제재 내용	비고
신용카드 업자 시설대여 업자 할부금융 업자 신기술사업금융업자 여신전문 금융업법 (§53, 57)	금감위	기관	허가(등록)취소, 업무일부･전부 정지(신용카드사), 시정명령
	원장		주의, 경고
	금감위	임원	해임권고, 직무정지 요구
	원장		주의, 경고
	원장	직원	주의, 경고, 문책의 요구
종합금융 회사 자금중개 회사 종합금융 회사에 관한법률 (§22)	금감위	기관	인가취소, 계약이전의 결정, 영업의 전부･일부 정지 시정명령, 주의, 경고
	금감위	임원	해임권고, 직무정지, 임원직무대행 관리인의 선임 주의, 경고
	금감위	직원	주의, 경고, 문책요구
신용정보 업자 신용정보 집중기관 신용정보의 이용 및 보호에 관한법률 (§12, 25, 29)	금감위	기관	허가(인가)취소(신용정보업자), 업무의 전부･일부정지(신용정보업자) 시정, 업무의 개선･중지, 신용정보의 제공중지
		임원	없음
		직원	없음
한국자산 관리공사 자산관리 공사법			없음

법령	조치 권자	조치 대상	제재 내용	비고
부동상 신탁회사 신탁업법 (§26조의 2, 28, 29)	금감위	기관	인가취소, 업무정지
	금감위	임원	해임권고(對 임면권자), 업무집행정지
	원장		경고
	원장	직원	면직･정직･감봉･견책 요구
담보부 사채신탁 업자 담보부사 채신탁법 (§9, 10)	금감위	기관	등록취소, 업무정지명령, 업무집행 방법의 변경
	금감위	임원	해임요구

Ⅲ. 적기시정조치의 개선방향

연구진: 강동수

<요 약>

1. 적기시정조치의 개관

□ 적기시정조치란 금융기관의 건전성을 자기자본비율 등 경영상태를 기준으로 등급을 분류한 후 경영상태가 악화된 금융기관에 대해 부실징후 단계에서 감독당국이 시정조치를 부과하는 제도임.

◦ 금융기관의 부실화 이전단계에서 부실의 징후에 신속히 대응함으로써 부실화를 예방하고 부실화 진행시 경영개선명령 등의 조치를 통하여 금융기관의 부실을 효율적으로 처리하는 것이 적기시정조치의 목적임.

□ 적기시정조치는 자체적으로 문제가 없는 제도가 아니며 부실징후를 판정할 수 있는 기준의 미비, 부실예측의 후행성, 적기시정조치 공개에 따른 금융기관 부실의 가속화 등의 문제로 인하여 미국에서도 적기시정조치의 유용성에 대한 학술적 논쟁이 지속되고 있음.

2. 우리나라 적기시정조치의 특수성

□ 1997년에 도입된 우리나라의 적기시정조치는 예금보험기금의 손실을 최소화하려는 미국과는 달리, 금융기관의 부실지정 이전에 부실화를 예방하고 건전경영을 유도하는(「금융산업의구조개선에관한법률(이하 금산법)」제10조) 감독수단의 일부로 도입되었음.

◦ 미국은 저축대부조합 위기시 부실금융기관의 정리과정에서 막대한 예금보험기금의 손실이 발생하였기 때문에 이러한 문제를 시정하고자 예금보험기금 손실의 최소화를 목적으로 1991년에 적기시정조치를 도입.

□ 현행 ｢금산법｣은 감독당국에 적기시정조치 발동의 유예권을 부여하고 있어 적기시정조치의 본래 취지와 상반되고, 적기시정조치의 발동이 지연될 경우 부실금융기관의 도산비용이 오히려 커질 가능성

◦ 적기시정조치의 중요한 특성 및 목적은 감독당국의 자의성 배제를 통한 감독적 용인(regulatory forbearance)의 방지에 있다고 할 수 있음.

□ 현행 적기시정조치의 발동기준이 지나치게 단순하여 금융기관 부실화에 대한 예측지표로서 부적절할 수 있음.

◦ 은행의 경우 BIS 위험가중자기자본비율만으로 적기시정조치를 부과하고 있는데, 이와 같이 발동기준이 너무 단순하면 금융기관이 규제적 재정거래 (regulatory arbitrage) 행위를 할 가능성

* 미국은 위험가중자기자본비율, 위험가중기본자본비율, 단순자기자본비율 등 세 가지 자기자본비율을 사용하고, 한 가지 기준이라도 미달하면 적기시정조치의 대상이 됨.

3. 적기시정조치의 개선방향

□ 적기시정조치의 명확한 정책목표 명시: 적기시정조치를 금융기관의 부실화를 방지하기 위한 건전성감독의 필요조건으로 인식하여 건전금융기관에 대하여 적기시정조치가 발동되는 오류를 최소화하는 방식으로 단순하게 명문화될 필요

□ 적기시정조치 발동에 대한 재량권 배제: 적기시정조치가 자동격발장치(automatic trigger)로서 감독당국의 감독적 용인을 배제한다는 제도의 기본취지에 부합되도록 현행「금산법」에 의한 적기시정조치 발동유예권을 적기시정조치의 개선을 전제로 삭제하는 방안 검토

□ 적기시정조치 발동조건의 다양화: 규제적 재정거래(regulatory arbitrage)를 제한하기 위하여 적기시정조치의 발동기준에 BIS 위험가중자기자본비율 이외에 단순자본비율, 기초자본비율 등을 포함할 필요

□ 적기시정조치 발동기준의 권역별 형평성 제고: 유사한 금융업무를 수행하는 금융권역간 적기시정조치의 발동기준이 상이함에 따라 초래되는 불형평성 시정

□ 적기시정조치의 부적시성에 대한 대책 마련: 시장 및 위험에 기반한 감독 (market and risk based supervision)이라는 금융감독의 기본방향에 맞추어 금융기관의 위험을 반영하는 시장지표(예: CD 금리, 후순위채 금리, 신용평가등급 등)를 이용한 “적기검사제도(prompt examination system)” 도입

◦ 동 제도의 도입 목적은 자본비율에 의한 적기시정조치가 금융기관의 부실화를 적기에 포착하지 못하는 문제점을 보완하는 데 있음.

* 적기시정조치가 시의적절하지 못한 이유는 부실징후 금융기관이 대손손실 등을 지나치게 보수적으로 처리함으로써 실제 자산위험을 저평가 (under-reporting)하는 경향이 있기 때문임.

□ 금융기관 회계기준의 명확화: 자산의 위험성을 정확히 포착할 수 있도록 BIS 비율 산정시 자산에 대한 위험가중치를 재점검

◦ 위험가중치에 대한 재설계는 Base II의 핵심내용이기도 함.

□ 통합금융법 체제에서의 적기시정조치 개선방향: 통합금융법 체제하에서는 금융기관의 업무영역 선택폭이 확대될 수 있으므로 다음과 같은 적기시정조치를 마련할 필요

◦ 고유업무에 대한 기본적인 적기시정조치의 발동기준을 마련하고 추가되는 업무의 위험도 및 업무간 위험의 상관관계에 따라 기준을 가감

* 고유업무인 ‘은행업’, ‘보험업’, ‘증권 및 파생상품업’은 각각 자본비율, 영업용순자본비율, 지급여력비율을 기준으로 하되 업무가 추가될 때마다 위험을 가중하는 방식을 채택

◦ 또한 업무가 다각화되면서 발생할 수 있는 운영 및 법적위험, 그리고 거대 금융기관의 유동성위험 등에 대비한 가중치를 별도로 추가

* 금융지주회사 등 금융그룹의 감독과 연계하여 설정

1. 적기시정조치에 대한 개관

가. 정의 및 목적

□ 적기시정조치(prompt corrective action)란 금융기관의 건전성을 자기자본비율 등 경영상태를 기준으로 등급을 분류한 후 경영상태가 악화된 금융기관에 대해 부실징후 단계에서 감독당국이 시정조치를 부과하는 제도임.

◦ 금융기관의 부실화 이전단계에서 부실의 징후에 신속히 대응함으로써 부실화를 예방하고 부실화 진행시 경영개선명령 등의 조치를 통하여 금융기관의 부실을 효율적으로 처리하는 것이 적기시정조치의 목적임.

* 감독당국의 감독적 용인(regulatory forbearance; 부실은행에 대한 개입 지연)이 부실금융기관의 처리비용을 증가시킬 수 있다는 우려로 인하여 감독당국의 재량권 발휘를 차단하려는 목적으로 도입되었음.

◦ 아울러 금융기관의 자구노력을 촉발하여 부실금융기관 처리에 소요되는 사회적 비용을 경감하고 재무건전성 위주의 객관적 평가를 통하여 금융기관의 자산건전성을 강화하려는 목적도 있음.

나. 기본구조

□ 적기시정조치는 적기에 금융기관의 부실화를 인식(identification)하고 이에 대한 조치(action)를 마련하는 두 단계로 구성되어 있음.

◦ 대부분의 국가에서 자본비율(capital ratios)을 적기시정조치의 발동기준으로 삼고 있음.

* 전통적으로 자본비율이 금융기관의 미래 재무건전성을 측정하는 기준으로 인식되어 왔음.

◦ 자본비율이 일정수준을 하회하여 금융기관이 부실화의 위험에 처해 있는 것으로 인식(identification)될 경우 단계별로 경영, 자본, 영업활동과 관련하여 시정조치(corrective action)를 부과함.

* 경영관련 조치: 경영진 보수제한 및 교체, 특수관계인과의 거래 금지, 관리인(conservator) 또는 회수인(receiver) 선임 등

* 자본구조관련 조치: 자본확충, 배당금지, 후순위채의 이자지급 금지 등

* 영업활동제한 조치: 자산증가에 대한 제한, 지점설치 및 신규영업 제한, 예금이자 통제, 중앙은행의 재할인 제한 등

다. 역사 및 도입배경

□ 덴마크

◦ 1974년 ｢상업은행및저축은행법(CBSBA)｣제정시 세계 최초로 적기시정조치(객관적 지표에 의한 감독당국의 개입제도)를 도입한 것으로 알려져 있음.

* 동 제도의 실시로 1990년대 초 북구 3국(스웨덴, 노르웨이, 핀란드)이 금융위기를 겪었음에도 불구하고 인접국인 덴마크는 금융기관의 부실을 조기에 차단할 수 있었음.

□ 미국

◦ 현재 세계 여러나라에서 실시되고 있는 적기시정조치의 벤치마크는 미국의 제도임.

◦ 1991년 ｢연방예금보험공사개혁법(FDICIA; Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act)｣에서 적기시정조치와 부실은행의 조기폐쇄정책(early closure policy)을 명문화하였음.

* 저축대부조합위기(S&L Crisis)시 부실금융기관의 정리과정에서 막대한 예금보험기금의 손실이 발생하였기 때문에 이러한 문제를 시정하고자 예금보험기금 손실의 최소화를 목적으로 적기시정조치를 도입하였음.

□ 우리나라

◦ 1997년 1월 13일 ｢금융산업의구조개선에관한법률(이하 “금산법”)｣에 경영개선조치, 조기시정조치 등 적기시정조치의 개념이 도입됨.

* 1998년 9월 14일 개정된 ｢금산법｣에서 최초로 적기시정조치라는 표현을 사용하였고 은행, 보험, 종금, 상호저축은행의 감독규정에 적기시정조치의 발동기준이 마련됨.

* 증권업은 2000년 이후에 적기시정조치를 적용하였고 여신전문금융업은 2001년 7월 이후 ｢금산법｣이 아닌 ｢여신금융업 감독규정｣에 의하여 적기시정조치를 시행하고 있음.

◦ 예금보험기금의 손실을 최소화하려는 미국과 달리, 금융기관의 부실지정 이전에 부실화를 예방하고 건전경영을 유도하는(｢금산법｣ 제10조) 감독수단의 일부로 도입되었음.

2. 미국의 적기시정조치

가. 도입배경

□ 1980년대 미국은 대공황(The Great Depression) 이후 최대규모의 금융기관 도산을 경험하였는데 금융기관 부실화의 주요한 원인으로 금융감독의 실패가 거론됨.

◦ 1983년부터 1990년까지 도산한 상업은행과 저축대부조합(thrifts)의 수는 1,150개에 달함.

* 이는 예금보험제도가 도입된 1933년부터 1982년까지 도산한 은행 수의 두 배에 달하는 수치임.

* 특히 동기간 중 저축대부조합은 전체의 약 25%에 해당하는 900개 이상의 기관이 폐쇄나 합병으로 정리됨.

◦ 다수의 금융기관이 도산하게 된 이유로서 적절한 금융감독의 부재가 지목됨.

* 미국에서는 1970년대 중반부터 추진된 금융규제완화의 정책기조에 따라 금융기관간 경쟁이 심화되었고 경쟁의 증가로 금융상품 및 기법의 혁신, 그리고 금융시장 및 금융기관간 대규모 자금이동이 발생

* 특히 대기업으로부터 상업부동산 부문으로 자금이 이동하면서 금융기관의 위험이 증가하였고 도산하는 기관의 수도 증가하였음.

* 이러한 상황에서 예금금융기관을 감독하는 3대 기관인 통화감독청(OCC), 연방준비위원회(Federal Reserve System), 예금보험공사(FDIC)간 규제 및 감독의 수준에 대해 이견이 존재하면서 규제의 차이에 따른 특정지역 및 부문의 부실화가 발생함.

재무부 산하 국법은행의 인가기관으로서 OCC는 금융자유화에 적극적이었던 반면 예금보험기금의 관리자로서 금융기관의 부실화시 손실을 떠맡아야 할 FDIC는 금융규제완화에 조심스러운 입장이었음. 그리고 연방준비위원회는 중간적인 입장을 취하였음.

□ 미국 정부는 각종 입법을 통하여 대규모 금융부실에 대응

◦ 1989년 FIRREA(Financial Institutions Reform, Recovery, and Enforcement Act)를 입법

* 1,500억 달러에 달하는 규모의 공적자금을 투입하고 부실금융기관을 정리하기 위하여 정리신탁공사(Resolution Trust Corporation)를 설치

* 그러나 1991년 즈음에 수백 개의 은행 및 저축대부조합이 추가로 도산의 위험에 처하면서 금융시스템이 붕괴할 수 있다는 우려가 제기됨.

◦ 문제의 근원으로서 예금보험제도가 지목되면서 1991년 FDICIA를 입법

* 국영 예금보험제도의 폐지, 예금보험대상을 소액개인예금으로 한정, 민간보험으로 대체 등 급진적인 변혁을 수반하는 주장도 제기되었으나 정치적인 저항과 업계의 반대에 직면

* 미국 의회는 미국기업연구소(American Enterprise Institute)가 제안한 ｢조기개입 및 정리의 제도화(Structured Early Intervention and Resolution; SEIR)｣ 정책을 채택하여 예금보험제도를 강화하고 감독당국의 재량권 축소를 시도 (Benston and Kaufman[1994b])

SEIR의 취지는 감독당국이 적기에 필요한 조치를 취하는 데 있었음. 장부가가 아닌 시가로 평가된 자산을 기준으로 산출된 자본비율이 일정수준 이하로 하락하면 건전성 감독을 강화하는 방식이었음. 그리고 감독 강화의 기준이 되는 기준은 미리 공표하고 적용에 있어서 예외를 인정하지 않았음. 한편, 부실은행의 청산기준을 엄격히 하여 경제적 자본이 음(-)으로 하락하지 않는 단계에서 폐쇄하는 것을 제안하였음.

* 그러나 SEIR의 기본구상과 정책수단은 금융감독당국의 저항을 받은 결과, SEIR의 개념 중 최소비용의 원칙과 적기시정조치 등 제한적으로 입법화된 것이 FDICIA임(Benston and Kaufman[1994a]).

나. 내용 및 운영

□ FDICIA로 입법된 적기시정조치는 현재 Federal Deposit Insurance Act(FDI Act)의 section 38 Prompt Corrective Action (12 U.S.C. §1831o)에 명문화되어 있음.

◦ 적기시정조치의 법적 목적(12 U.S.C. §1831o의 (a))은 예금보험기금에 미치는 장기적 손실을 가능한 한 최소화하면서 예금기관의 경영부실, 자본부족 등을 해결하는 것으로 규정

* 즉, 적기시정조치는 단순히 부실징후 은행의 자본적정성을 회복하는 것이 유일한 목적이 아니라 예금보험기금의 손실을 최소화함으로써 납세자인 국민의 비용부담을 경감하고자 입법되었음.

* 이러한 정책목표를 달성하기 위하여 예금기관의 일차적 감독기관과 예금보험 제공자로서의 FDIC를 적기시정조치의 발동주체로 규정하여 적기시정조치의 발동을 재량적인 판단이 아닌 필수적인 사항으로 명시하고 있음.

대부분의 감독규정은 감독권한의 발동과 관련하여 감독기관의 재량권(discretion)을 폭넓게 인정하고 있는데 반하여, 적기시정조치의 원문은 “shall carry out ...... by taking prompt corrective action ......” 으로서 강제적인 표현을 사용하고 있음. 이런 형태의 강제규정은 보편적인 것이 아님(전성인[2001]).

◦ 금융기관의 부실화 인지는 위험가중자기자본비율, 위험가중기본자본비율, 단순자기자본비율 등 세 가지 자본비율과 부실금융기관의 판정기준인 유형자본비율을 사용

* 각 자본비율의 수준에 따라 금융기관은 우수(well capitalized), 적정(adequately capitalized), 미흡(undercapitalized), 상당히 미흡(significantly undercapitalized), 심각히 미흡(critically undercapitalized) 등  다섯 단계로 구분함.

critically undercapitalized에 대한 기준을 법에서 규정하고 있음.

* well capitalized와 adequately capitalized 은행은 부실화 인지의 세가지 자본비율을 모두 충족해야 하고 undercapitalized와 significantly undercapitalized 은행은 세가지 기준 중 한가지 이상을 총족하지 못할 경우 분류됨. critically undercapitalized 은행은 유형자본비율로 분류됨(자세한 발동기준에 대해서는 <표 Ⅲ-1> 참조).

* 12 U.S.C. §1831o(g)에서는 예금기관이 불안정 또는 불건전 상태에 있거나 그러한 행위에 관여할 경우 CAMELS 평가제도를 활용하여 자본분류의 등급을 한 등급 낮출 수 있음을 명시하고 있음. 즉, 하향등급조정과 관련하여 FDIC에 재량권을 부여

<표 Ⅲ-1> 미국 FDIC의 저축금융기관에 대한 자본충실도 구분

구 분	위험가중자산 자기자본비율1)		위험가중자산 기본자기자본비율2)			단순자기자본 비율3)				기타
1등급 (우수)	10%이상	&		6%이상	&		5%이상	&	기타자기자본관련 사항 만족
2등급 (적정)	8%이상	&		4%이상	&		4%이상	&	우수조건을 만족시키지 못함
3등급 (미흡)	8%미만	or		4%미만	or		4%미만
4등급 (상당히 미흡)	6%미만	or		3%미만	or		3%미만
5등급 (심각히 미흡)									총자산대비 유형자기자본비율4) 2%이하

주: 1) 자기자본, 후순위채, 우선주 등 총자기자본을 위험가중자산으로 나눈 것임.

2) Tier1 자기자본/위험가중자산

3) Leverage Ratio로서 단순자기자본(Tier Ⅰ)을 총자산으로 나눈 수치이며 CAMELS등급이 1등급이면 단순자기자본비율 3%이상으로 간주됨.

4) 유형자기자본비율 = {기초자본 + 우선주 및 잉여금 - 무형자산 + qualifying mortgage- serving rights)}/{자산 - qualifying mortgage-serving rights}

5) 금융감독당국으로부터 정식으로 특정수준의 자기자본비율을 달성･유지하도록 강제조치를 받은 경우에는 ｢우수｣로 분류하지 않음.

◦ 자본충실도가 미흡한 금융기관은 시정조치를 부과받는데 강제조치와 임의조치로 구분됨.

시정조치의 내용은 12 U.S.C. §1831o의 (e), (f), (h), (i)에서 규정하고 있음.

* 1등급(우수)의 예금기관에는 임점검사의 빈도를 줄이는 유인을 제공

* 2등급(적정)인 경우, 부실화의 가능성이 전혀 없다고 판단할 수 없기 때문에 중개예금(Brokered Deposit)과 같이 위험도가 높은 영업행위를 제한함.

* 3등급인 미흡 이하에 해당되는 금융기관은 부실화의 위험에 처해 있는 것으로 인식되어 경영, 자본, 영업과 관련하여 시정조치를 부과받게 됨(단계별 구체적인 시정조치의 내용은 <표 Ⅲ-2>를 참조).

* 5등급의 금융기관에 대해서는 기본적으로 모든 행위를 금지하고 정리를 추진

critically undercapitalized 은행에 제한되는 업무는 12 U.S.C. §1831o(i)에 명시되어 있음.

<표 Ⅲ-2> 미국 FDIC의 적기시정조치 내용

자본충실도	강제조치	임의조치
1등급 (우수)	1. 임정검사의 회수를 줄이는 등의 혜택 부여
2등급 (적정)	1. FDIC 승인 없이 Brokered Deposits 불가	1. 자기자본비율이 3등급이하로 저하되는 결과를 초래하는 배당이나 임원보수의 지급은 금지
3등급 (미흡)	1. 배당 및 Management Fees 금지 2. 자기자본 증대 요청 3. 자산증대 제한 4. 인수, 지점신설, 신규업무 승인요구 5. Brokered Deposits 불가	1. 기타 자기자본강화 조치 2. 계열회사간 거래 제한 3. 예금금리제한 4. 특정업무제한 5. 자기자본 개선계획의 제출 태만히 한 경우 등은 4단계 조치
4등급 (상당히 미흡)	1. 미흡의 경우와 동일 2. 자기자본, 채무매각 타 금융기관에 의한 흡수 등의 요청 3. 기타 자기자본강화 조치 4. 계열회사간 거래 제한 5. 예금금리 제한 6. 임원봉급 제한 7. 고위험업무의 변경, 제한 및 정지 8. 이사 또는 경영진의 해임 및 신규 임명 9. 중대한 위험을 미친다고 인정되는 자회사 또는 비예금금융기관인 계열회사의 매각, 청산	1. 미흡한 경우의 임의조치 2. 조치를 만족시키지 못할 경우 관재처리 3. 필요시 5단계 조치
5등급 (심각히 미흡)	1. 상당히 미흡의 경우와 동일 2. 5단계 분류후 90일내 관재조치 3. 심각하게 미흡하게 된 이후 270일 중 평균 3개월 동안 파산관재조치 4. 5단계 분류후 60일 이후 후순위부채의 상환금지 5. 투자, 사업의 확장, 인수, 자산의 매각 등 중요한 거래 금지 6. 고부채거래(HLT)에 신용공여 금지 7. 정관변경 및 경리방법의 중대한 변경금지

◦ 적기시정조치의 실효성을 제고하기 위하여 FDIC는 예금보험대상 금융기관으로부터 재무현황에 대한 자료를 정기적으로 징구

* 자산규모 5억달러 이상의 부보대상 예금기관은 회계기준에 따라 재무제표를 작성하고 이와 관련된 내부통제를 실시하여 매분기마다 회계법인의 감사증명서를 첨부하여 의무적으로 보고

□ 아울러 FDI Act section 39 Standards for Safety and Soundness(12 U.S.C. §1831p-1)는 은행의 안정성과 건전성에 영향을 미치는 요인 중 자본 이외의 부문에 주목하여 적기시정조치의 발동기준을 조정하는 내용을 규정

◦ (1) 운영 및 경영, (2) 자산의 질, 수익, 주식가격 산정, (3) 보상 등 세 부문으로 나누어 은행의 안정성과 건전성을 평가

3. 적기시정조치의 근본적인 문제점

가. 적기시정조치의 한계

□ 적기시정조치의 기준으로 자본비율이 적정한지에 대해서는 학계에서 논쟁이 지속되고 있음.

◦ 적기시정조치는 기계적인 자동격발장치(automatic trigger)라는 본래의 취지상 발동기준이 단순한 공식으로 설정되는 것이 바람직하나 이 경우 성과가 의문시됨.

* 공식에 의한 감독(formula approach)은 감독당국의 검사를 통한 세밀한 감독(supervisory approach)에 비하여 성과가 좋지 않은 것으로 알려져 있음(Estrella[1998]).

◦ 건전성감독의 가장 대표적인 지표인 자본비율의 금융감독적 유효성에 대해서는 광범위한 논의에도 불구하고 단순한 지표 중에서 이를 대체할 수단이 아직 개발되지 않고 있음.

* 증권화, 금융혁신 등으로 인하여 위험은 동일한데 요구되는 자본량을 감축시키는 현상이 발생하므로 건전성규제를 위하여 내부평가모형(Internal Ratings Based Model)에 의한 접근법이 장기적인 해결책이라는 주장이 있음(Jones and Mingo[1998]).

* 그러나 Shepheard-Walwyn and Litterman(1998)은 내부평가모형이 단순한 자본비율에 의한 규제방법보다 우월한지가 불분명하다고 주장함.

◦ 단순한 지표에 의한 적기시정조치는 금융기관부실화 판정의 필요충분조건이 될 수 없는 근본적인 한계가 있음.

* 자본비율을 충족하지 못하지만 우량인 금융기관을 부실로, 자본비율을 충족하지만 부실인 금융기관을 우량으로 판정할 오류가 존재할 수밖에 없음.

나. 자본규제의 강화에 따른 금융기관의 위험도 변화

□ 적기시정조치의 발동기준을 상향 조정하는 방식으로 금융감독을 강화할 경우 금융기관은 보유자산의 위험도를 증가할 가능성이 있음.

◦ Koehn and Santomero(1980), Kim and Santomero(1988)는 자본규제로 인하여 부채비율(leverage)과 위험(risk)간 대체현상 발생할 수 있음을 지적

* 예금보험료가 차등화되지 않는 경우 감독당국이 자본규제를 강화할수록(leverage를 낮추도록 요구할수록), 은행은 단위자본의 수익을 증대하기 위하여 위험도가 높은 자산보유 비중을 증가시킴.

* 이 경우 예금보험의 손실을 최소화하려는 부실은행의 조기폐쇄정책(early disclosure policy)이나 적기시정조치가 효과적이지 않을 수 있음(Levonian[1991], Davis and McManus [1991])

□ 또한 발동기준을 강화하면 지나치게 많은 금융기관이 문제가 있는 것으로 인식될 수 있음.

◦ 검사의 자원이 제한적이므로 실패확률이 높은 은행에 역량을 집중할 필요가 있기 때문에, 지나치게 감독기준을 강화하여 부실징후가 낮은 금융기관까지 특별검사를 확대하면 오히려 비효율적일 수 있음.

◦ 적기시정조치 발동에 따른 사후조치가 해당 금융기관에게는 치명적일 수 있으므로 실패의 확률이 높지 않은 금융기관에 적기시정조치를 부과되는 것은 부적절함.

□ 적기시정조치의 자본요건을 강화하더라도 차등예금보험료를 부과하고 검사의 주기를 단축하는 등의 조치를 병행하면 금융기관의 위험도 증가를 제어할 수 있음.

◦ 이론적으로, 예금보험공사가 차등예금보험료를 통하여 은행의 자산위험 및 규모를 제한하려는 노력을 하는 가운데 금융감독당국의 건전성규제가 강화되면 은행은 포트폴리오 위험을 증가시키는데 따른 이득이 크지 않기 때문에 위험도를 증가시키지 않는 것이 최적선택임(Keeley and Furlong [1990]).

* 이 경우 적기시정조치의 발동기준을 상향조정하는 등 자본요건을 강화하면 은행은 부채를 감소하기보다 자본을 증가시키는 방향으로 규제요건을 충족시키려고 행동하게 됨.

다. 적기시정조치의 발동기준으로서 자본비율의 시의적절성 여부

□ 자본비율만으로 시의적절하게 부실금융기관을 판별하기가 용이하지 않기 때문에, 적기시정조치가 본래의 취지와는 상이하게 적시에 발동되지 않을 수 있음.

◦ 부실한 은행일수록 부실채권에 대한 대손충당금 적립 및 대손상각 처리를 지연시키기 때문에, 적기시정조치가 발동된 이후에야 자기자본이 부족한 것으로 나타나는 경향이 있음(Jones and King[1992, 1995]).

◦ 이러한 사유로 Peek and Rosengren(1996)은 금융기관 경영평가(CAMEL 등급)의 하향에 근거한 적기시정조치의 발동이 자본비율에 의한 기준보다 우월하다고 주장하기도 하였으나, CAMELS 등급에 의하여 적기시정조치를 적용할 경우 감독당국의 재량권을 견제한다는 의미가 퇴색될 수 있음.

* CAMELS 등급을 부여하는 과정에서 금융감독당국은 재량권을 발휘함으로써 적기시정조치가 발동되는 것을 막을 수 있기 때문임.

□ 적기시정조치를 부실금융기관에 대한 조기개입(early intervention)을 위한 최소한의 수단으로 이해할 필요

◦ 즉, 통상적인 검사 및 감독에 있어서 감독당국은 자의적으로 개입 여부를 결정할 수 있으나, 적기시정조치의 요건이 되면 재량권을 발휘할 수 없는 것으로 해석해야 함.

라. 적기시정조치 공개에 따른 금융기관의 부실화

□ 적기시정조치의 발동여부 및 조치내역이 공개될 경우 해당 금융기관의 부실화가 빠르게 진전되면서 시장의 불안요인으로 작용할 가능성이 있음.

◦ 적기시정조치가 발동된 금융기관은 부실징후를 보일 뿐이지 이미 부실(채무불이행)인 것을 의미하지 않지만, 금융시장은 부실징후와 부실의 차이를 구별하지 않음.

* 이에 따라 적기시정조치의 대상이 되었다는 사유만으로 예금이 인출되고 주식발행에 곤란을 겪는 등 금융기관의 부실이 촉진될 수 있음.

◦ 금융시장의 과도한 반응을 방지하기 위하여 일본에서는 비상장 금융기관의 경우 적기시정조치의 발동을 공개하지 않고 있음.

* 다만, 상장 금융기관의 경우에는 투자자 등 이해관계자를 보호하기 위하여 적기시정조치의 발동을 공개함.

4. 우리나라 적기시정조치의 특수성

가. 금감위의 적기시정조치 발동 유예권

□ 현행 ｢금산법｣은 감독당국에 적기시정조치 발동의 유예권을 부여하고 있어(제10조③항), 적기시정조치의 본래 취지와 상반되고 감독의 불확실성을 초래

◦ 적기시정조치의 중요한 특성 및 목적은 감독당국의 자의성 배제를 통한 감독적 용인(regulatory forbearance)의 방지에 있다고 할 수 있음.

* 감독적 용인은 정책당국이 다양한 정책목표를 지양할 때 발생하는 동태적 비일관성(dynamic inconsistency)에 따른 유인구조 문제임.

* 금융감독당국이 경제성장, 물가안정, 완전고용 등 제반 거시경제정책 목표를 동시에 고려한다면 금융기관의 부실화가 예상되어 적기시정조치를 발동해야 함에도 불구하고 시장불안을 방지하기 위하여 감독적 용인을 발휘하게 됨.

◦ 금융위기 극복과정뿐만 아니라 금융위기가 극복된 상황에서도 금감위는 적기시정조치의 발동을 다수 유예한 바 있음.

경제의 구조적위기 상황에서 효율적인 기업구조조정을 위하여 부실금융기관에 대한 감독적 용인이 불가피하였던 측면도 있음. 즉, 부실기업의 정리 또는 회생은 금융기관의 손실인식을 의미하는데 이러한 과정에서 금융기관은 적기시정조치의 대상이 되어 퇴출될 가능성이 높다면 금융기관은 기업구조조정을 거부할 수 있기 때문임.

* 적기시정조치의 발동이 지연되면서 결국 부실금융기관의 도산비용이 증가한 사례(예: 김천상호저축은행 등)가 발생하기도 함.

나. 발동기준의 단순성 및 수준의 적정성

□ 적기시정조치의 발동기준이 단순하여 금융기관의 부실화에 대한 예측지표로서 적절하지 않을 수 있음(우리나라의 금융권역별 적기시정조치의 발동기준은 <표 Ⅲ-3>를 참조).

◦ 은행의 경우 BIS 위험가중자기자본비율만으로 적기시정조치를 부과

* 앞서 살펴본 바와 같이 미국에서는 위험가중자기자본비율, 위험가중기본자본비율, 단순자기자본비율 등 세 가지 자기자본비율을 사용하고, 한 가지 기준이라도 미달하면 적기시정조치의 대상이 됨.

◦ 적기시정조치의 발동기준이 단순하면 금융기관이 규제적 재정거래(regulatory arbitrage) 행위를 할 가능성이 있음.

* 규제적 재정거래란 규제의 불완전성이 존재할 경우 공식적인 건전성 규제를 충족시키지만 실제로는 위험도를 높이는 금융기관의 행위를 지칭함.

예를 들어 기업에 대하여 동일한 BIS 위험가중치(100%)가 부여될 경우 금융기관은 우량기업보다 위험은 높지만 여신금리도 높은 투자부적격등급 기업에 대출을 증가시키게 됨. 또 다른 예로서, 국내은행이 수취한 예금으로 OECD국가 중 신용등급이 낮은 국가의 국채를 집중적으로 매입할 경우 BIS비율은 매우 높은 수준을 유지할 수 있으나, 실질적인 시장위험은 높은 결과를 초래하게 됨.

□ 한편, 적기시정조치의 발동을 촉발하는 자본비율의 수준이 낮게 설정되어 부실금융기관의 퇴출비용이 과다할 우려

◦ 은행의 경우 경영개선명령은 BIS비율 2%에서 발동하고 있으나, 경영개선명령은 사실상 금융기관의 퇴출로 이어질 가능성이 높음.

* 이전 단계인 경영개선권고나 경영개선요구를 충족하지 못한 경우라면 부실의 정도가 심화된 경영개선명령 상황에서 자본을 확충할 가능성은 지극히 낮음.

◦ BIS비율 2% 미만의 은행을 파산으로 처리할 경우 예금보험기금의 대규모 손실은 불가피하고 경우에 따라서는 예금보험기금의 손실흡수 능력을 상회할 것으로 예상됨.

* 미국에서는 우리나라의 경영개선명령 대상에 해당하는 critically under- capitalized 등급의 은행에는 BIS자기자본비율이 아니라 총자산대비 유형자기자본비율을 적용하고 있음.

◦ 부실금융기관의 퇴출비용이 과다하면 감독적 용인이 발생할 수 있고 이는 적기시정조치의 목적달성 실패를 의미함.

미국에서 은행이 파산할 경우, 장부상 자산 대비 30%의 매각손실과 행정 및 법적 비용 10% 등 총 40%의 손실이 발생하였음(James [1987, 1991]). 한편, 은행의 도산처리가 효율적임을 감안하면 비은행 금융기관의 도산비용은 은행보다 많은 것으로 알려져 있음(Kaufman[1994]).

* 이러한 감독적 용인의 대표적인 사례가 대형금융기관의 대마불사(too- big-to-fail)인데, 이로 인하여 결국 공적자금의 투입이 요구되기도 함.

<표 Ⅲ-3> 우리나라 적기시정조치제도의 주요내용

구 분					적기시정조치			도입시기 및 비고
					경영개선권고	경영개선요구	경영개선명령*
발동요건	자본충실도	은행		BIS비율	8%미만	6%미만	2%미만 (부실금융기관)	1998. 4. 1
		증권1)		영업용순자본비율2)	150%미만	120%미만	100%미만 (부실금융기관)	2000.12.29
		보험		지급여력 비율	100%미만	50%미만	0%미만 (부실금융기관)	1998. 4. 1
		종금		BIS비율	8%미만	6%미만	2%미만 (부실금융기관)	1998. 4. 1
		상호저축은행		BIS비율	5%미만	3%미만	1%미만 (부실금융기관)	1998. 6.12
		여전업		BIS비율	8%미만	4%미만	1%미만	2001. 7.19
			카드3)	BIS비율	8%미만	6%미만	2%미만	2001. 7.19 여신전문금융업 감독규정
	경영실태평가4) (권역 공통)				자본적정성 (자산건전성) 부문 4등급이하5)	종합등급 4등급 이하6)	―	-
조치내용 (권역 공통)					조직․인력 운용의 개선, 자본금의 증액 또는 감액, 신규업무 진출 제한 등	점포 폐쇄 및 신설 제한, 임원진 교체 요구, 영업의 일부정지 등	주식소각, 영업양도, 외부 관리인 선임, 합병 및 계약이전 등	-
경영개선계획 처리절차 (권역 공통)					경영개선계획 불승인 또는 미이행시 경영개선요구 발동	경영개선계획 불승인 또는 미이행시 경영개선명령 발동	경영개선계획 불승인 또는 미이행시 원칙적으로 퇴출조치	-

주: 1) 증권회사, 투자신탁(운용)사, 선물업자 포함

2) 증권회사․선물업자는 영업용순자본비율, 투자신탁(운용)사는 위험대비자기자본비율

3) 카드업에 대하여 2003년 1월부터 적기시정조치의 발동요건에 수익성 및 연체기준 도입하였으나 동년 10월 수익성 및 연체기준을 삭제

4) 선물업자는 경영실태평가제도가 도입되어 있지 않아 발동요건에서 제외

5) 여신전문금융업은 종합평가4등급이면서 자본적정성이 3등급 이상인 경우

6) 여신전문금융업은 종합평가4등급이면서 자본적정성이 4등급 이하인 경우

다. 권역별 발동수준의 불형평성

□ 은행과 상호저축은행은 업무의 성격이 유사한데 비하여 적기시정조치의 발동수준이 상이하기 때문에 규제의 불형평성이 제기될 수 있음.

◦ <표 III-3>에서 보듯이 은행에 비하여 상호저축은행에 대한 적기시정조치의 발동기준이 낮음.

* 이는 상호저축은행의 현실을 반영한 조치로 해석할 수 있음.

◦ 그러나 은행보다 상호저축은행의 위험성이 오히려 높은 것으로 인식되고 있음.

* 상호저축은행의 자산은 객관적인 평가가 어려운 소비자 및 중소기업에 대한 대출 비중이 높아서 자산가치 및 위험의 산정이 어려움.

* 규모의 경제 문제로 인하여 상호저축은행은 내부통제시스템 및 위험관리시스템이 은행에 비하여 열악한 상황임.

* 상호저축은행의 수에 비하여 금융감독원의 상호저축은행 검사인력이 상대적으로 적어서 검사의 주기가 길 수밖에 없음.

* 또한 비은행 금융기관은 부실화시 은행보다 손실율이 높은 것으로 알려져 있으므로 금융부실화에 따른 단위비용이 높음.

이러한 위험성을 반영하여 상호저축은행은 은행에 비하여 3배의 예금보험료를 납부하고 있음.

◦ 따라서 상호저축은행에 은행보다 강화된 적기시정조치를 부과하는 것이 자산위험 대비 형평성에 부합됨.

<Box III-1> 적기시정조치의 위헌성 논란

□ 우리나라의 적기시정조치는 발동주체가 행정기관인 금융감독위원회이기 때문에 계약이전의 결정 및 명령을 주요 내용으로 하고 있는 적기시정조치는 위헌성을 내포하고 있다는 지적이 있음(유진식[1999]).

◦ 동남은행 노동조합 등은 1998년 5개 정리은행에 대한 금감위의 처분은 주주가 배제된 채 주주의 기업경영권을 박탈하여 주주의 회사에 대한 권리의 본질적인 부분을 침해하였고 헌법이 보장하는 재산권 보장, 시장경제의 원리, 경영불간섭의 원칙에 위배되었다고 계약이전결정명령취소 및 위헌제청을 신청

※ 미국의 경우 적기시정조치의 발동주체가 직접적인 이해당사자인 FDIC로서 계약이전의 결정 및 명령과 관련한 위헌성 시비는 없음.

□ 서울행정법원(사건 98구17721 계약이전결정명령취소등, 사건 2001아1321 위헌제청신청)은 적기시정조치(｢금산법｣ 제10조)는 합헌일 뿐만 아니라 적기시정조치에 의한 계약이전의 결정 및 명령(｢금산법｣ 제14조)도 적법한 조치라고 판시하였음.

◦ 금융기관의 특수성 인정

* 금융기관은 일반기업과 달리 불특정 다수인의 자금을 모아 이를 불특정 다수인에게 공급하는 금융서비스의 제공을 사업목적으로 함.

* 금융기관은 일단 한 번 신용이 상실되면 연쇄반응을 일으켜 급격한 신용하락으로 이어질 수 있고 다시 이를 회복하기 어려운 특성이 있음.

* 이러한 금융기관의 신용하락은 당해 금융기관뿐만 아니라 금융산업계 전반에 걸쳐 이른바 금융공황을 초래할 수 있는 등 국가경제 전체에 큰 영향을 미칠 수 있음.

◦ 부실금융기관의 도산이 현실화되기 이전의 단계에서 주주의 미미한 권리를 희생하고서라도 정부가 적극적으로 간섭과 조치(적기시정조치)를 취할 정당성 인정

* 국가가 금융기관의 지급채무를 실질적으로 보증해왔기 때문에 보증책임을 줄이거나 면하기 위하여 금융기관의 적정운용 여부를 감시, 감독할 필요성이 있음.

* 금융기관이 부실화하는 경우 일반 사기업에 비하여 국가 및 사회경제에 미치는 파장이 막대하므로 투자자인 주주보다는 예금자 및 거래당사자의 보호가 더욱 강조됨.

◦ ｢금산법｣ 제14조에서 정한 계약이전결정은 일반적인 계약이전과 법률적 성질이나 대상, 법적 효과 등이 상이

* ｢금산법｣에 의한 계약이전결정은 금융거래에서 발생한 계약상의 지위를 이전하는 형식으로, 부실금융기관의 자산 및 부채의 전부 또는 일부를 제3자(인수금융기관)에게 인수하게 하고 금융감독기구는 이전되는 부채와 자산 가치와의 차액을 인수금융기관에게 지급하는 부실금융기관 정리방식 중 하나인 반면,

* 일반적인 계약이전결정은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체, 즉 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 영업양도임.

◦ 이러한 제반 사정을 감안할 때 금감위의 적기시정조치 및 부실금융기관에 대한 업무정지, 계약이전결정 등은 헌법에 위배된다고 보기 어려움.

* 상기의 규정은 사회안전, 질서유지 및 공공복리를 위하여 헌법상의 자본주의적 자유경제질서를 보완하는 것으로서 헌법 제23조, 제37조 제2항을 위반하지 않았음.

* 개인의 경제상의 자유를 존중하여 사적자치의 원칙을 보장하고 사영기업의 국․공유화 또는 통제․관리를 금지하는 헌법 제119조, 제 126조를 위반하지 않았음.

* 또한 신용질서의 안정, 예금자 보호 등을 위하여 취한 금감위에 의한 인수금융기관 지정은 인수과정의 장기화에 따른 은행가치훼손, 예금자 피해, 거래기업의 부도 및 금융시장의 불안 등 부작용을 최소화한다는 타당성이 뒷받침되고 있으므로 자유의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없음.

□ 대동은행 노동조합의 위헌제청신청에 대한 대법원의 결정

◦ 노동조합은 소의 이익 내지 당사자 적격이 없음.

◦ 금감위의 임원의 업무집행정지 또는 해임 권고 규정(｢금산법｣ 제14조 제1항)은 재판의 전제가 된다고 보기 어려워 부적법

◦ ｢금산법｣ 제11조제1항 및 제14조제2항의 경영개선명령, 영업정지, 계약이전결정 등의 규정은 사회안정, 질서유지 및 공공복리를 위하여 헌법상 자본주의적 자유경제질서를 보완하는 조치로서 주주총회의 특별결의절차 생략, 주주의 주식매수청구권 비보장이 주주 재산의 본질적인 내용을 침해하였다거나 기본권 제한의 비례원칙에 위배된다고 보기 어려움.

◦ 인수금융기관 결정은 은행가치 훼손, 예금자 피해, 거래기업의 부도 및 금융시장의 불안 등 부작용을 최소화한다는 타당성이 있어 계약자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아님.

□ 이에 따라 행정기관인 금융감독위원회가 계약이전의 결정 및 명령을 주요 내용으로 하는 적기시정조치의 발동주체로서 적법성을 획득함.

5. 적기시정조치의 개선방향

가. 명확한 목적의 설정

□ 적기시정조치가 달성하고자 하는 목적을 단순하면서 구체적으로 명시

◦ 적기시정조치를 금융기관의 부실화를 방지하기 위한 건전성감독의 필요조건으로 인식하여 건전금융기관에 대하여 적기시정조치가 발동되는 오류를 최소화하는 방식으로 단순하게 명문화될 필요

* 금융기관 부실화를 예방하기 위한 조치는 적기시정조치 이외에 여러 가지 방법이 있을 수 있으므로 충분조건이 아님을 인식할 필요

* 복잡한 공식 또는 규정에 의한 적기시정조치는 제도의 유효성을 저하시킬 뿐만 아니라 정책의 불확실성을 초래할 수 있음.

◦ “금융기관의 부실화를 예방하기 위하여 자본비율(아래에서 구체적으로 논의)이 일정수준에 미달하는 경우”로 적기시정조치의 발동조건을 한정

* 현행 ｢금산법｣ 제10조 제1항의 “금융기관의 재무상태가 제2항의 규정에 의한 기준에 미달하게 될 것이 명백하다고 판단되는 때에는”은 삭제할 것을 제안

나. 적기시정조치 발동에 대한 재량권 삭제 검토

□ 현행 ｢금산법｣ 제10조 제3항에 의한 금감위의 적기시정조치 발동 유예권은 적기시정조치의 개선을 전제로 삭제할 것을 검토

◦ 자동격발장치로서의 적기시정조치는 금융감독당국의 감독적 용인을 배제한다는 제도의 기본취지에 부합

적기시정조치의 목적이 감독적 용인의 배제에 있는지, 아니면 여러 감독수단 중 하나인지에 대해서는 논란의 여지가 있을 수 있으나, 우리나라 금융정책에서 지속적으로 비난의 대상이 되고 있는 “관치금융”의 오해를 최소화하기 위해서는 금융당국의 재량권 축소가 필요함. 미국의 경우 S&L위기 당시 감독적 용인(Garn-St Germain Act of 1982, Competitive Equality Banking Act of 1987 등에 의한 S&L 지원 및 구제프로그램)이 결국 납세자의 부담으로 전가되었다는 비판 때문에 적기시정조치를 도입하게 되었음.

* 적기시정조치의 발동지표가 부실금융기관 판정의 최소 필요요건으로 설정된다면 발동요건에 해당하는 금융기관에는 무조건 적기시정조치를 부과해야 하는 것이 바람직함.

◦ 적기시정조치의 발동지표가 단순해지면 금감위의 유예권도 실질적으로 의미가 없게 됨.

* 현재 적기시정조치의 기준으로 자본비율 이외에 경영평가까지 포함함으로써 금감위는 적기시정조치와 관련되어 지나치게 많은 재량권을 보유하고 있음.

적기시정조치가 자본비율 등 객관적 지표(재무제표에 의한)로 단순화되면 “금융기관의 부실화 방지”를 적기시정조치에만 의존할 수 없을 것임.

◦ 적기시정조치가 지나치게 보수적(제한적)으로 설정됨에 따른 부실금융기관 판별능력 저하의 문제는 여타 감독수단의 강화로 해결

* 적기시정조치가 금융기관 부실화 방지를 위한 충분조건이 아니므로 여타 감독수단을 통해 금융기관의 건전경영을 유도할 수 있음.

다. 발동기준의 다양화 및 수준의 합리화

□ 규제적 재정거래(regulatory arbitrage)를 제한하기 위하여 적기시정조치의 발동기준에 BIS위험가중자기자본비율 이외에 단순자본비율, 기초자본비율 등을 포함할 필요

◦ 현행 적기시정조치는 BIS비율 한 가지만을 기준으로 발동하고 있어서 규제적 재정거래에 취약하므로 이를 보완하기 위해서 단순자본비율을 병행하고 금융기관의 부실화 방지하고 책임경영을 유도한다는 취지에서 기초자본비율도 발동기준에 포함할 필요

* 유한책임제도에 따른 도덕적 해이를 축소하기 위해서는 부실화시 주주의 손실이 커지도록 설계해야 함.

◦ 한편, 경영개선명령을 이행하지 못할 경우 금융기관의 청산으로 이어진다는 점을 감안하여 경영개선명령의 기준은 영업권가치가 포함되지 않은 자본비율을 기준으로 설정해야 할 것임.

* 미국과 같이 경영개선명령은 유형자산비율(tangible asset ratio)로 변경할 필요

□ 각종 자본비율에 의한 적기시정조치의 발동수준이 지나치게 높을 경우 발생할 수 있는 부작용과 국제적인 기준을 고려하여 경영개선권고 및 요구는 현행과 유사한 수준을 유지하되 경영개선명령의 발동수준은 강화할 필요

◦ BIS비율의 경우 국제적 권고기준(8%) 이하로 설정할 수 없다는 제약요건과 그 이상으로 설정할 경우 감독강화에 따른 저항을 감안한다면 경영개선권고의 수준은 현행 수준을 유지

* 적기시정조치의 발동기준으로서 단순자본비율, 기초자본비율을 포함한다면 현재보다 감독이 강화되는 효과가 있음.

◦ 부실금융기관의 청산시 손실이 막대하다는 점을 감안하면 부실징후 금융기관의 자본이 장부상으로 남아있을 때 청산하는 것이 바람직하지만, 자본요건의 지나친 강화는 금융기관의 자금중개기능을 지나치게 경색시켜서 경제의 효율성을 저하할 수 있음.

* 청산이 확실시되는 부실금융기관에 대하여 예금보험기금이 감내할 수 있는 범위 내에서 부실금융기관의 손실이 발생하도록 경영개선명령의 기준을 설계

라. 금융권역별 형평성 제고

□ 유사한 금융업무를 수행하는 금융권역간 적기시정조치의 발동기준이 상이한데서 발생하는 불형평성을 시정

◦ 상호저축은행은 은행보다 오히려 높거나 최소한 유사한 수준의 적기시정조치 발동요건을 적용할 필요

* 상호저축은행의 자산 불투명성, 간헐적인 검사의 주기, 부실화시 높은 손실율 등을 감안

◦ 종금업에 대해서는 적기시정조치의 발동기준 또는 검사를 강화할 필요

* 은행과 종금업에 동일한 적기시정조치 기준을 부과하고 있으나 종금업은 업무의 특성상 부외거래의 비중이 높을 수밖에 없는 점을 감안

마. 적기시정조치의 부적시성에 대한 대책

□ 시장 및 위험에 기반한 감독(market and risk based supervision)이라는 금융감독의 기본방향에 맞추어 금융기관의 위험을 반영하는 시장지표를 이용한 “적기검사제도(prompt examination system)”를 도입

◦ 동 제도의 도입 목적은 자본비율에 의한 적기시정조치가 금융기관의 부실화를 적기에 포착하지 못하는 문제점을 보완하는 데 있음.

* 적기시정조치가 시의적절하지 못한 이유는 부실징후 금융기관이 대손손실 등의 처리를 지나치게 보수적으로 함으로써 실제 자산위험을 저평가(under -reporting)하는 경향이 있기 때문임.

◦ 동 제도는 금융기관의 자산위험도에 대하여 시의적절한 감시(more timely monitoring)가 필요하다는 주장(Davis and McManus [1991])을 반영한 조치임.

* 적기시정조치를 보완하기 위하여 금융기관에 대한 자본규제 수준을 상향 조정할 경우 한계금융기관(marginally healthy financial institutions)이 오히려 보유자산의 위험도를 증가시킬 도덕적해이가 발생할 우려

□ 적기검사제도는 시장지표에 의한 부실화의 인지 및 검사명령으로 구성

◦ 금융기관이 공개한 자본비율이 자본요건을 충족하더라도 시장지표가 금융기관의 자산위험이 증가하고 있음을 시사할 경우 금융기관이 정보를 정확히 공개하고 있는지에 대하여 특별검사를 실시

* 적기검사제도의 발동기준으로는 시장의 지표인 CD금리, 후순위채금리, 신용평가등급 등의 변동폭으로 설정

* 또한 경영개선권고의 기준에 근접할 경우(예: BIS비율 9%) 특별검사를 실시

◦ 적기검사제도의 요건을 충족시키는 경우 자산포트폴리오의 위험과 운영 및 법적위험 등에 대한 특별검사를 무조건 명령

* 자본비율에 영향을 미치는 항목을 집중적으로 검사하여 자산포트폴리오의 위험도 변화를 점검하고 경영진의 위험선호적 또는 위험은폐적 행위 여부도 조사

◦ 특별검사 결과, 부적절한 경영이 발견될 경우 경영진 및 관련자 제재

바. 금융기관 회계기준의 명확화

□ BIS비율 산정시 자산에 대한 위험가중치를 재점검

위험가중치에 대한 재설계는 Basel II의 핵심내용이기도 함.

◦ 금융기관의 특수성이 근본적으로 자산의 불투명성(opacity)에 기원하는 바(Diamond[1983]), 자산의 위험성을 정확히 포착할 수 있도록 위험가중치가 설정되었는지를 점검할 필요

* 특히 subprime loan과 부외거래(off-balance sheet transaction)에 대한 위험성을 재평가하여 가중치를 새롭게 부여할 필요

◦ 자산에 대한 위험가중치가 왜곡될 경우 규제적 재정거래가 발생할 뿐만 아니라 BIS비율에 의한 적기시정조치의 유효성도 저하

* BIS비율 요건을 충족한다고 해도 실제 자산위험이 높다면 파산시 대규모 손실이 발생할 수 있으므로 BIS비율에 의한 적기시정조치가 금융기관의 부실화를 예방한다는 당초의 목적을 달성하였다고 볼 수 없음.

사. 통합금융법 체제에서의 적기시정조치

□ 통합금융법(안)은 금융업에 있어서 개방된 열거주의를 도입할 것을 제안하고 있음.

◦ 금융업의 업무를 ① 고유업무, ② 부수업무, ③ 겸영업무, ④ 승인업무 등의 네 범주로 구성

◦ 고유업무인 ‘은행업’, ‘보험업’, ‘증권 및 파생상품업’은 배타적으로 허가되고 이외의 업무에 대해서는 추가적인 요건을 충족할 경우 참여할 수 있는 구조임.

□ 원칙적으로 금융기관의 업무영역 선택폭이 확대될 수 있는 바, 이에 상응하여 다음과 같은 적기시정조치를 마련할 필요

◦ 고유업무에 대한 기본적인 적기시정조치의 발동기준을 마련하고 추가되는 업무의 위험도 및 업무간 위험의 상관관계에 따라 기준을 가감

* 고유업무인 ‘은행업’, ‘보험업’, ‘증권 및 파생상품업’은 각각 자본비율, 영업용순자본비율, 지급여력비율을 기준으로 하되 업무가 추가될 때마다 위험을 가중하는 방식을 채택

◦ 또한 업무가 다각화되면서 발생할 수 있는 운영 및 법적위험, 그리고 거대 금융기관의 유동성위험 등에 대비한 가중치를 별도로 추가

* 금융지주회사 등 금융그룹의 감독과 연계하여 설정

【참고문헌】

유진식, ꡔ금융감독법제정비방안 연구ꡕ, 연구보고 99-13, 한국법제연구원, 1999.

예금보험공사, ꡔ미국, 일본 및 캐나다의 적기시정조치제도ꡕ, 조사분석자료 98-1, 1998.

이준호․오종진, ꡔ미국 금융당국의 적기시정조치 운용 현황과 시사점ꡕ, KDIC 금융연구, 제2권 제2호, 2001.

전성인, ꡔ예금보험과 금융감독: FDIC의 감독관련 제권한을 중심으로ꡕ, KDIC 금융연구, 제2권 제2호, 2001.

전홍택․안영석, ꡔ예금보험제도의 발전을 위한 주요과제ꡕ, KDIC 금융연구, 제2권 제2호, 2001.

Acharya, Sankarshan and Jean-Francois Dreyfus, "Optimal Bank Reorganization Policies and the Pricing of Federal Deposit Insurance," Journal of Finance, Vol. 44, No. 5, pp.1313-1333,  December 1989.

Aggarwal, Raj and Kevin Jacques, "Assessing the Impact of Prompt Corrective Action on Bank Capital and Risk," Financial Services at the Crossroads: Capital Regulation in the Twenty-First Century, Proceedings of a conference held at the Federal Reserve Bank of New York, February 26-27, 1988, Economic Policy Review 4, No. 3, 1998.

Avery, Robert and Allen Berger, "Risk-based Capital and Deposit Insurance Reform," Journal of Banking & Finance, Vol. 15, pp.847-874, 1991.

Benston, George and George Kaufman, "The Intellectual History of the Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act of 1991," in Reforming Financial Institutions and Markets in the United States, ed., George Kaufman, 1-18, Boston: Kluwer, 1994a.

Benston, George and George Kaufman, "Improving the FDIC Improvement Act: What Was Done and What Still Needs to Be Done to Fix the Deposit Insurance Problem," in Reforming Financial Institutions and Markets in the United States, ed., George Kaufman, 99-120, Boston: Kluwer, 1994b.

Benston, George and George Kaufman, "FDICIA after Five Years," Journal of Economic Perspectives, Vol. 11, No. 3, 1997.

Berger, Allen, Richard Herring, Giorgio Szego, "The Role of Capital in Financial Institutions," Journal of Banking & Finance, Vol. 19, pp.393-430, 1995.

Cole, Rebel and Jeffery Gunther, "Separating the Likelihood and Timing of Bank Failure," Journal of Banking & Finance, Vol. 19, pp.1073-1089, 1995.

Curry, Timothy J., John P. O'Keefe, Jane Coburn and Lynne Montgomery, "Financially Distressed Banks: How Effective Are Enforcement Actions in the Supervision Process?" FDIC Banking Review, Vol. 12, No. 2, 1999.

Davies, Sally and Douglas McManus, "The Effects of Closure Policies on Bank Risk-Taking," Journal of Banking & Finance, Vol. 15, pp.917-938, 1991.

Ediz, Tolga, Ian Michael and William Perraudin, "The Impact of Capital Requirements on U.K. Bank Behavior," Financial Services at the Crossroads: Capital Regulation in the Twenty-First Century, Proceedings of a conference held at the Federal Reserve Bank of New York, February 26-27, 1988, Economic Policy Review 4, No. 3, 1998.

Estrella, Arturo, "Formula or Supervision? Remarks on the Future of Regulatory Capital," Financial Services at the Crossroads: Capital Regulation in the Twenty-First Century, Proceedings of a conference held at the Federal Reserve Bank of New York, February 26-27, 1988, Economic Policy Review 4, No. 3, 1998.

Estrella, Arturo, Sangkyun Park and Stavros Peristiani, "Capital Ratios as Predictors of Bank Failure," FRBNY Economic Policy Review, July 2000.

Federal Deposit Insurance Corporation, History of the Eighties - Lessons for the Future: An Examination of the Banking Crisis of the 1980s and Early 1990s, 1997.

Furlong, Frederik and Michael Keeley, "Capital Regulation and Bank Risk-Taking: A Note," Journal of Banking & Finance, Vol. 13, pp.883-891, 1989.

General Accouting Office, "Bank and Thrift Regulation: Implementation of FDICIA's Prompt Corrective Regulatory Action Provisions," Chapter Report, GAO/GGD 97-18, 1996.

Gilbert, Alton R., "The Effects of Legislating Prompt Corrective Action on the Bank Insurance Fund," Federeal Reserve Bank of St. Louis Review, 1992.

Hancock, Diana, Andrew Laing and James Wilcox, "Bank Capital Shocks: Dynamic Effects on Securities, Loans, and Capital," Journal of Banking & Finance, Vol. 19, pp.661-677, 1995.

Haubrich, Joseph and Paul Wachtel, "Capital Requirements and Shifts in Commercial Bank Portfolio," Economic Review, FRB Cleveland, Vol. 29, 1993.

Horvitz, Paul, "Banking Regulation as a Solution to Financial Fragility," Journal of Financial Services Research, Vol. 3, No. 4, 1996.

James, Christopher, "The Losses Realized in Bank Failures," Journal of Finance, Vol. 46, No. 4, pp.1223-1242, September 1991.

Jones, David and Kathleen Kuester King, "The Implementation of Prompt Corrective Action: An Assessment," Journal of Banking & Finance, Vol. 19, pp.491-510, 1995.

Kane, Edward, "Three Paradigms for the Role of Capitalization Requirements in Insured Financial Institutions," Journal of Banking & Finance, Vol. 19, pp.431-459, 1995.

Kim, Daesik and Anthony Santomero, "Risk in Banking and Capital Regulation," Journal of Finance, Vol. 43, No. 5, pp.1219-1233, December 1988.

Office of Inspector General, "The Role of Prompt Corrective Action as Part of the Enforcement Process," Audit Report No. 03-038, 2003.

Peek, Joe and Eric Rosengren, "Will Legislated Early Intervention Prevent the Next Banking Crisis?"

Peek, Joe and Eric Rosengren, "The Use of Capital Ratios to Trigger Intervention in Problem Banks: Too Little, Too Late," New England Economic Review, p.49, Sep/Oct 1996.

<부록> 국가별 부실금융기관 처리방식: 은행을 중심으로

1. 일본

□ 일본에서는 적기시정조치를 조기시정조치(early corrective action)라고 지칭하고 있음.

◦ 은행(은행법제 제26조 제1항, 제27조), 보험, 증권 등 3대 권역에 적용하고 있고 발동주체는 금융청임.

◦ 권역별 발동기준은 <표 A-1>에 요약되어 있음.

□ 금융기관이 조기시정조치의 발동기준에 해당되면 금융청은 지체없이 조기시정조치를 발동해야 함.

◦ 시정조치의 구체적인 내용에 대해서는 금융청의 재량권을 허용하고 있음.

◦ 지금까지 은행은 10건 내외, 신용금고조합은 10건 이상 발동되었음.

* UFJ의 전신은행이 부실은행에 출자하여 정상화된 경우도 있었으나, 대부분은 파탄처리됨.

◦ 적기시정조치는 원칙적으로 공개하지 않으나, 상장된 금융회사인 경우 소비자보호를 위하여 증권거래법에 따라 공시

* 지주회사(상장)소속 자회사(비상장)가 부실화되더라도 공시

* 적기시정조치의 공개가 시장에 부정적인 영향이 있으나, 공개안할 경우의 부정적인 면이 더욱 크다고 판단

◦ 신용카드, 대부업 등 비은행기관은 적기시정조치의 대상이 아님.

* 비은행기관은 경제산업성 소관업무로서 소비자보호의 관점에서 감독

* 금융청은 비은행기관의 인가와 대출업무에만 관여

<표 A-1> 일본의 권역별 조기시정조치 발동기준

			조기시정조치
			1	2	2-2	3
자본 충실도	은행	BIS 비율	4%미만	2%미만	1%미만	0%미만
	보험	지급여력비율	100%~200%	0~100%	-	0%미만
	증권	자기자본규제비율	120%~140%	100%~120%	-	100%미만

2. 독일

□ 은행이 자본적정성이나 유동성을 충족하지 못할 경우 금융감독당국(BaFin)이 시정조치(measures)를 취할 수 있음(Banking Law Article 45).

◦ BaFin은 은행에게 일정기간 이내에 자본적정성이나 유동성 부족의 교정을 명령하고 이를 충족하지 못하면 이익배분과 여신제공 금지를 포함한 명령을 내릴 수 있음.

◦ 은행이 채무불이행 상태에 처하거나 과도한 부채가 문제시 될 경우, 경영진은 BaFin에 이를 즉각 보고해야 하며 BaFin은 이에 대한 조치를 취할 수 있음(Banking Law Article 46b).

□ 은행이 채권자나 예금자에 대한 책임을 다하지 못하거나 위탁한 자산의 안정성이 위협받는 경우 또는 은행에 대한 효과적인 감독이 불가능한 경우, BaFin은 동 위험을 회피하기 위하여 일시적인 조치(temporary measures)를 취할 수 있음(Banking Law Article 46).

◦ BaFin은 은행의 업무행위를 지시할 수 있고 예금, 기금, 증권의 수취 및 여신의 제공을 금지할 수 있으며 경영진이나 주주의 활동을 금지할 수 있고 감독관을 선임할 수 있음.

◦ 경영진의 활동이 정지된 경우 BaFin의 요청에 의하여 법원은 은행을 경영할 자를 선임해야 함.

□ 은행이 국가경제를 심대한 위험에 처하게 할 재무적 어려움에 직면할 수 있다고 우려할 만한 충분한 사유가 있는 경우 (특히 결제시스템의 기능과 관련하여), 정부(the Government)는 채무상환유예(moratorium)을 선언하고 일반국민(the public)에 대한 업무를 일시적으로 폐쇄할 수 있음(Banking Law Article 47).

3. 네델란드

□ 은행의 감독위반 및 자산건전성 또는 유동성문제에 대하여 감독당국은 두 가지 조치를 취할 수 있음.

◦ 일반조치: 감독당국에 의한 조치로 경미한 경우에 발동(Act on the Supervision of the Credit System Article 28)

◦ 특별조치: 심대한 위험이 있는 경우 감독당국의 요청에 의해 법원이 명령(Act on the Supervision of the Credit System Article 71-77)

□ 일반조치의 경우, 문제 발생 또는 인지시 감독당국은 일차적으로 이를 은행에 고지해야 하고 필요시 시정명령(directive)을 내리며 2주 이내에 시정되지 않을 경우 감독당국은 관리인(caretaker manager)을 선임할 수 있음.

◦ 관리인의 승인없이 은행경영진은 은행연합회와 가능한 지원조치(possible support measures)를 협의할 수 없음.

◦ 긴급한 조치가 필요한 경우 경미한 조치를 생략하고 직접 관리인을 선임할 수 있음.

□ 위험이 가시화되거나 위험발생이 예상되는 경우 감독당국의 요청에 의하여 법원은 채권자와 예금자를 보호하기 위하여 특별조치를 발동함.

◦ 법원은 일인 또는 다수의 회수인(receivers)을 선임하는데 회수인은 은행을 완전히 통제할 수 있게 됨.

◦ 회수인은 은행사업의 전부 또는 일부를 양도 또는 청산할 수 있고 법원의 승인 이후 은행의 부채에 대한 조건을 변경할 수 있음.

◦ 부채가 자산을 초과하는 경우, 회수인의 요청에 의하여 법원은 감독당국의 청문 이후에 은행의 파산을 판결할 수 있음.

4. 체코공화국

□ 감독당국은 교정조치(remedial action)에 대한 명령권한을 보유하고 있음.

◦ 교정조치의 발동 사유: 인가조건 미준수, 법규의 미준수 또는 회피, 예금자의 손실행위, 은행의 안정성 및 건전성 위협 행위, 불건전 경영, 불법행위, 자본미달 등

◦ 교정조치의 내용: 영업의 제한 또는 중단, 경영진 교체, 충당금 적립 등

◦ 교정조치가 이행되지 않을 경우, 인가의 변경, 특별검사, 보전조치(conservatorship), 벌과금 부과, 감자 등 중에서 최소한 한 가지 이상을 명령해야 함.

5. 캐나다

□ 부실금융기관에 대하여 예금보험공사(CDIC)가 예금보험의 해지로 대응

◦ Canadian Deposit Insurance Corporation (CDIC) Act Article 30: CDIC는 불건전경영을 하고 있거나 규제 또는 예금보험조건을 위반하는 금융기관에 대하여 보고서를 발송하고 동 금융기관은  CDIC의 이사회에 출석하여 보고서에 대하여 청문해야 함.

◦ CDIC Act Article 31: 동 금융기관은 CDIC가 납득할 만한 조치를 취해야 하며 그렇지 못할 경우 CDIC는 예금보험을 해지한다는 30일 고지(30 day notice)를 발동해야 함.

◦ CDIC Act Article 31 (1): 고지이후에 동 금융기관의 상황이 악화될 경우 예금보험 해지를 앞당길 수 있음.

□ 부실금융기관의 정리절차 및 방식

◦ CDIC Act Article 39 (1): 금융감독기관(OSFI)은 CDIC의 회원기관이 자생력을 상실하였거나 상실할 것으로 예상되고 자생력이 회복될 가능성이 높을 것으로 판단하면 CDIC에 감독보고서를 제출할 수 있음.

* CDIC가 동 보고서에 동의할 경우 CDIC는 재무부장관에게 중앙은행총재에게 부실은행의 주식을 CDIC에 귀속(vest)시키거나 은행을 receivership에 place할 것을 요청할 수 있음.

◦ CDIC Act Article 39 (2): CDIC에 주식이 귀속된 경우 CDIC는 부실금융기관을 매각, 합병 또는 P&A거래, 직접 구조조정할 수 있음.

◦ CDIC Act Article 39 (22) (1): 해당 부실금융기관이 CDIC Act Article 39 (2)에 의한 조치를 60일 이내(연장 가능)에 이행하지 않을 경우 CDIC는 청산명령(winding up order)을 신청해야 함.

◦ Bank Act Article 645 (1): OSFI는 CDIC의 개입없이 불건전 경영이나 감독위반에 직접 개입하여 동 행위를 중단시키거나 교정조치(remedial measures)를 취할 수 있음.

* OSFI의 조치를 이행하지 않을 경우 경영진 또는 직원의 선임 또는 임명을 취소할 수 있음(Bank Act Article 647).

* 금융기관이 채무를 지급하지 못하거나 예금주 또는 채권자의 이해에 반하는 경우 또는 예금보험이 폐지되는 경우 OSFI가 은행을 직접 통제할 수 있음(Bank Act Article 648).

* OSFI는 검찰총장(the Attorney general)에게 동 금융기관의 청산을 신청하도록 요청할 수 있음(Bank Act Article 651).

6. 호주

□ 부실은행에 대한 적기시정조치는 없고 감독당국(APRA; Australian Prudential Regulation Authority)이 직접적으로 지도(direction)하는 방식을 취함(Banking Act Article 11 C A (1)).

◦ 개입의 사유는 건전성 규제조건을 충족하지 못하거나 그럴 가능성이 높아서 건전성 위험(prudential risk)를 초래할 경우, 예금자를 보호할 필요가 있을 경우, 또는 은행이 불건전하게 운영되고 있을 경우임.

◦ 지도의 내용은 경영진의 교체를 포함.

□ Banking Act Article 11 C A (2)에 의하면 은행이 채무를 이행할 수 없거나 지급을 정지할 가능성이 있다고 APRA에 고지하거나 APRA가 인지할 경우 은행의 경영을 통제할 관리인(statutory manager 또는 administrator)를 선임.

◦ 관리인의 통제를 거부하는 것은 불법임.

□ APRA는 부실은행이 채무불이행 상태에 빠지고 일정기간(reasonable time) 내에 변제능력을 회복하지 못할 것으로 판단할 경우 법원에 청산명령(winding up order)을 신청할 수 있음(Banking Act Article 14 F).